Cour d'appel, 24 juin 2022. 19/02188

ARRÊT DU 24 Juin 2022 N° 1152/22 N° RG 19/02188 - N° Portalis DBVT-V-B7D-SV4W SHF/SST Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de HAZEBROUCK en date du 27 Septembre 2019 (RG 18/00005 -section ) GROSSE : aux avocats le 24 Juin 2022 République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI Chambre Sociale - Prud'Hommes- APPELANT : M. [K] [R] [Adresse 5] [Localité 1] représenté par Me Alexandre BAREGE, avocat au barreau de LILLE substitué par Me Mario CALIFANO, avocat au barreau de LILLE INTIMÉE : S.A.S. CHAMLYS [Adresse 4] [Localité 7] représentée par Me Wilfried POLAERT, avocat au barreau de LILLE DÉBATS :à l'audience publique du 11 Mai 2022 Tenue par Soleine HUNTER-FALCK magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré, les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER : Angelique AZZOLINI COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Soleine HUNTER-FALCK : PRÉSIDENT DE CHAMBRE Muriel LE BELLEC : CONSEILLER Gilles GUTIERREZ : CONSEILLER ARRÊT :Contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe le 24 Juin 2022, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Soleine HUNTER-FALCK, Président et par Nadine BERLY, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 10 mai 2022 La SAS Chamlys qui exploite l'hypermarché « Hyper U » de la ville de [Localité 7] est soumise à la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ; elle comprend plus de 10 salariés. M. [K] [R], né en 1978, a été engagé par contrat à durée indéterminée par la SAS Chamlys le 11.06.2002 en qualité d'employé niveau 2 échelon B à temps complet ; il est passé employé commercial statut employé niveau 2 échelon B le 01.04.2012. Dans un avenant signé le 01.12.2014, M. [K] [R] a été nommé manager de rayon, en l'espèce le rayon poissonnerie, statut agent de maîtrise niveau V B à temps complet (160h95 par mois). M. [K] [R] a été convoqué par lettre du 03.06.2017 à un entretien préalable fixé le 14.06.2017, puis licencié par son employeur le 17.06.2017 pour faute grave en raison d'une absence injustifiée persistance à son poste de travail depuis le 16.05.2017 d'une part et d'autre part du défaut de justification de son absence de l'entreprise en dépit de l'envoi de deux courriers de mise en demeure les 19.05 et 26.05.2017, ce qui a perturbé l'organisation du service et le fonctionnement de l'entreprise. Le salarié a contesté cette mesure par l'intermédiaire de son conseil le 16.08.2017. Le 05.01.2018, le conseil des prud'hommes de Hazebrouck a été saisi par M. [K] [R] en contestation de cette décision, indemnisation des préjudices subis et pour diverses demandes liées à l'exécution du contrat de travail. Un appel a été interjeté régulièrement devant la cour d'appel de Douai le 08.11.2019 par M. [K] [R] à l'encontre du jugement rendu le 27.09.2019 par le conseil de prud'hommes de Hazebrouck section Commerce, notifié le 11.10.2019, qui a : DIT que Monsieur [R] a été rempli dans ses droits au titre des heures supplémentaires effectuées entre 2015 et 2017 ; DEBOUTE Monsieur [R] pour le paiement au titre d'un rappel de salaire ; DIT que le licenciement pour faute grave de Monsieur [R] est justifié ; DEBOUTE Monsieur [R] de toutes ses autres demandes ; DECLARE recevables les demandes de la société CHAMLYS ; CONDAMNE Monsieur [R] à payer à la société CHAMLYS la somme de 500€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE Monsieur [R] au titre de l'article 32-1 du code de procédure civile, au paiement de 500€ pour procédure abusive ; CONDAMNE Monsieur [R] aux entiers dépens. Vu les conclusions transmises par RPVA le 07.02.2020 par M. [K] [R] qui demande à la cour d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a : DIT que Monsieur [R] a été rempli dans ses droits au titre des heures supplémentaires effectuées entre 2015 et 2017 ; DEBOUTE Monsieur [R] pour le paiement au titre d'un rappel de salaire ; DIT que le licenciement pour faute grave de Monsieur [R] est justifié ; DEBOUTE Monsieur [R] de toutes ses autres demandes ; DECLARE recevables les demandes de la société CHAMLYS ; CONDAMNE Monsieur [R] à payer à la société CHAMLYS la somme de 500€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE Monsieur [R] au titre de l'article 32-1 du code de procédure civile, au paiement de 500€ pour procédure abusive ; CONDAMNE Monsieur [R] aux entiers dépens. STATUANT DE NOUVEAU, il est demandé à la Cour de : - Sur les heures supplémentaires : CONSTATER, DIRE et JUGER que Monsieur [K] [R] n'a pas été rempli dans ses droits au titre des heures supplémentaires effectuées entre 2015 et 2017 ; CONDAMNER la Société CHAMLYS au paiement d'un rappel de salaire de 1 045,31 euros, outre 104,53 euros au titre des congés payés afférents ; - Sur le licenciement : A titre principal : CONSTATER, DIRE et JUGER que le licenciement de Monsieur [K] [R] par la Société CHAMLYS est dépourvu de cause réelle et sérieuse et a été prononcé en violation de la procédure applicable ; CONDAMNER en conséquence la Société CHAMLYS au paiement des sommes suivantes : . Indemnité pour licenciement injustifié : 39 000 euros . Indemnité compensatrice de préavis : 5 053,24 euros . Congés payés sur préavis : 505,32 euros . Indemnité de licenciement : 9 772,04 euros Et à titre subsidiaire : CONSTATER, DIRE et JUGER que la Société CHAMLYS n'a pas respecté la procédure de licenciement ; CONDAMNER la Société CHAMLYS à verser à Monsieur [K] [R] la somme de 2.624,54 euros en réparation du préjudice qui en est résulté pour lui. Et en tout état de cause : CONDAMNER la Société CHAMLYS à verser à Monsieur [K] [R] la somme de 3.500 euros au titre de l'article 700 CPC ; CONDAMNER la Société CHAMLYS aux entiers dépens ; DIRE qu'en application de l'article 1231-7 du code civil, les sommes dues porteront intérêts à compter du jour de la saisine du Conseil de prud'hommes ; CONSTATER que Monsieur [K] [R] demande la capitalisation des intérêts par voie judiciaire ; DIRE y avoir lieu de plein droit à capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du code civil, du moment qu'ils sont dus pour une année entière ; Vu les conclusions transmises par RPVA le 20.04.2022 par la SAS Chamlys qui demande de : CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes d'Hazebrouck dans toutes ses dispositions et ainsi : JUGER que le présent licenciement pour faute grave de Monsieur [R] est totalement légitime puisqu'il est fondé sur une absence injustifiée, caractérisée dans sa matérialité, son imputabilité et sa gravité ; DEBOUTER Monsieur [R] de toute demande de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure, de licenciement prétendument abusif ; CONSTATER en tout état de cause que les dommages et intérêts réclamés pour irrégularité de la procédure ne se cumulent pas avec des dommages et intérêts pour licenciement prétendument illégitime, A titre infiniment subsidiaire REDUIRE substantiellement le montant de la somme réclamée sur ce point à un euro symbolique en l'absence de démonstration d'un quelconque préjudice, DEBOUTER Monsieur [R] de sa demande de rappels de salaire pour heures supplémentaires dans la mesure où il n'applique pas les règles conventionnelles prévues par la convention collective et par l'accord collectif signé par l'entreprise en 2016, CONSTATER par ailleurs que Monsieur [R] a été absent une partie du mois de mai 2017, ce qui ne l'autorise pas à réclamer le paiement d'heures supplémentaires sur cette période, CONSTATER que Monsieur [K] [R] reconnaît n'avoir effectué qu'un horaire de 36 heures 75 sur les deux premières semaines du mois de mai 2017, ce qui est conforme à la rémunération versée pour son temps de présence, DEBOUTER de sa demande sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile, sa demande de capitalisation des intérêts et d'application des intérêts à compter de la saisine du Conseil de Prud'hommes de céans, CONSTATER que le salaire pris en compte par Monsieur [R] est excessif et ne correspond pas à la réalité de sa rémunération tant pour le calcul de l'indemnité de licenciement que des différentes demandes formulées; REDUIRE dès lors ce salaire pris en compte, DEBOUTER Monsieur [K] [R] de toute autre demande, CONDAMNER Monsieur [K] [R] au paiement de la somme de 3 500 euros en application de l'article 700 du CPC et 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive (amende civile) ; Vu l'arrêt rendu le 11.05.2022 par la cour faisant injonction aux parties de rencontrer un médiateur, décision qui est restée sans suite ; Vu l'ordonnance de clôture en date du 20.04.2022 prise au visa de l'article 907 du code de procédure civile ; Pour un exposé complet des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère aux conclusions écrites transmises par RPVA et dont un exemplaire a été déposé à l'audience de plaidoirie. A l'issue de cette audience, les parties présentes ont été avisées que la décision était mise en délibéré pour être rendue par mise à disposition au greffe. MOTIFS DE LA DECISION : Sur l'exécution du contrat de travail : M. [K] [R] sollicite le paiement d'heures supplémentaires en relevant que la durée contractuelle de travail était fixée à 160,95h par mois soit 37,14h par semaine comprenant donc des heures supplémentaires devant être majorées ; or cette majoration a été réduite à 10% à compter d'avril 2016 alors que ces heures supplémentaires devaient être majorées de 25% pour les 7,61 premières puis au taux de 50% pour les 1,67h suivantes. Le salarié constate également une erreur dans le taux horaire de base utilisé en décembre 2015 et 2016 qui n'inclut pas la prime d'objectif ni la prime annuelle. Il n'a pas perçu de rémunération pour les heures supplémentaires contractualisées durant la première quinzaine du mois de mai 2017. Il précise que sa demande ne porte pas sur du temps de pause qui correspond conventionnellement à 5% du temps de travail évalué à 37,14h par semaine, ce temps de pause figurant sur une ligne particulière sur les bulletins de paie. Il demande l'application de l'article 5.9 de la convention collective qui définit les majorations pour heures supplémentaires qui sont elles même définies par les dispositions légales, réglementaires et contractuelles. Il conteste l'application de l'accord d'entreprise du 08.03.2016 fixant la majoration des heures supplémentaires à 10% qui représenterait une dérogation défavorable au salarié ce qui contreviendrait aux dispositions de la loi du 04.05.2004, et qui ne respecte pas l'accord de branche ; il rappelle que l'avenant contractuel fixe une majoration de 25% pour 7,61h et de 50% pour 1,67h aucun accord moins favorables ne pouvant s'y substituer. Sur le taux horaire à retenir pour le calcul du salaire dû, il convient d'inclure les primes d'objectif, en lien direct avec l'activité du salarié, et annuelle, dès lors qu'il était présent lors du versement et avait une ancienneté supérieure à un an, peu important le salaire versé en novembre. Il se borne à solliciter le paiement d'heures supplémentaires sur la 1è quinzaine du mois de mai 2017. En réplique, la SAS Chamlys indique que l'horaire de 159h25 par mois comprend 7h58 de temps de pause conventionnel obligatoire non majoré car ces heures constituent du temps de travail effectif. Elle estime que les dispositions de l'article L3121-36 du code du travail sont des dispositions supplétives, alors que l'accord d'entreprise relatif à l'aménagement du temps de travail prévoit un taux de 10% pour les 8 premières heures effectuées hors pause au delà de la 35è heure de travail effectif. Le calcul du salarié est erroné car il se fonde sur 9h28 en heures supplémentaires par semaine alors qu'il s'agit de 9h28 par mois comprenant 4,33 semaines. S'agissant de la prime annuelle, qui ne peut être confondue avec une prime de 13è mois, elle correspond au salaire versé en novembre qui comprend déjà des heures supplémentaires ; en ce qui concerne la prime sur objectifs, attribuée indépendamment des heures supplémentaires réalisées, elle ne doit pas être prise en compte ; le calcul du salarié a pour effet une augmentation démesurée du taux horaire en décembre. Dès lors que M. [K] [R] a été absent à compter du 16.05.2017, il n'a pas réalisé d'heures supplémentaires ; de même il ne justifie pas en avoir réalisé depuis le début du mois puisqu'il admet avoir effectué 36h75 par semaine ce qui inclut le temps de pause ; il s'agit d'un aveu judiciaire. Le salarié ne démontre aucunement avoir réalisé des heures supplémentaires et ne produit aucun décompte, il n'a pas obtenu l'accord de l'employeur pour ce faire. Au surplus, la SAS Chamlys rappelle dans ses écritures les dispositions de l'accord d'entreprise fixant la majoration des heures supplémentaires à 10% qui s'impose à tous ; le salaire de M. [K] [R] a été maintenu ; les dispositions contractuelles ne garantissaient pas une majoration de 25 et 50% ; la convention collective ne prévoit pas une rémunération majorée du temps de pause ; les demandes du salarié sont opportunistes et erronées dès lors qu'il y inclut le temps de pause ; la société rappelle que la loi a prévu une dérogation à l'application de la majoration de 25% qui résulte de l'accord d'entreprise qui a modifié le taux horaire ; le salarié admet un régime dérogatoire à partir du mois d'août 2016 et, sur le régime antérieur à la loi du 08.08.2016, la convention collective qui ne fait pas référence à un taux de 25 ou 50% se réfère de ce fait aux dispositions légales et réglementaires de l'article L 3120-22 du code du travail dans sa rédaction antérieure autorisant un taux à 10% et les dispositions de la loi du 04.05.2004 en son article 4 ne pouvaient pas s'appliquer aux règles relatives à la durée du travail. La société justifie de ce que l'accord ARTT a bien été déposé au conseil des prud'hommes, et les parties avaient décidé d'une application décalée dans le temps. Il convient d'exclure la prime annuelle du calcul du taux de base puisqu'elle n'est pas la contrepartie directe du travail effectué, et le salarié a été payé au delà du taux horaire majoré. Sur ce, le contrat de travail tel que résultant de l'avenant signé entre les parties le 01.12.2014, stipule que : (article 4) '... la durée hebdomadaire de travail de M. [R] sera de 37,14 heures de travail effectif auquel s'ajoute un forfait de 1,86 heures de pauses conventionnelles payées, tant que le dispositif conventionnel s'applique. La durée du travail ainsi fixée tient compte du contingent annuel d'heures supplémentaires. ...' (article 5) 'A compter du 01.12.2014, en contrepartie de ses services, M. [R] perçoit une rémunération brute forfaitaire totale de 2 390 € correspondant à une durée mensuelle de 160,95 heures de travail effectif, et un forfait mensuel de 5% de pauses conventionnellement payées, de 8,05 heures, tant que le dispositif conventionnel s'applique. Cette rémunération forfaitaire a été déterminée en tenant compte des pauses conventionnelles, et des majorations pour heures supplémentaires. ' La convention collective applicable prévoit (article 5.8) que 'les heures supplémentaires sont rémunérées conformément aux dispositions légales et réglementaires, à l'intérieur en principe d'un contingent annuel d'heures supplémentaires, fixé dans l'entreprise à compter de l'année 2003, à 180 heures. Par ailleurs, l'article 5.2 précise que la durée du travail s'entend du travail effectif et ne comprend donc pas l'ensemble des pauses (ou coupures), qu'elles soient ou non rémunérées, notamment celles fixées à l'article 5.2.1, et que 'On entend par « pause » un temps de repos-payé ou non-compris dans le temps de présence journalier dans l'entreprise pendant lequel l'exécution du travail est suspendue. Une pause payée est attribuée à raison de 5 % du temps de travail effectif.'. Enfin sur les bulletins de paie figurent des lignes distinctes pour : le salaire de base (151h67 soit 35h par semaine) ; les heures supplémentaires (9h28 par mois) ; le temps de pause (8,05 par mois) ce qui fait un total d'heures rémunérées de 169h par mois. Il en résulte que la rémunération mensuelle contractuelle de 2 390 € pour 160,95 heures correspond à l'horaire de base complété par 9,28 heures supplémentaires mensuelles, auxquelles s'ajoute le temps de pause de 8,06h par mois correspondant à 5% du temps de travail effectif. Contrairement à ce qu'affirme M. [K] [R], l'avenant du 01.12.2014 ne stipule pas un accord des parties sur une majoration des heures supplémentaires aux taux de 25 et 50% mais seulement que la rémunération forfaitaire est déterminée en tenant compte des pauses conventionnelles et des majorations pour heures supplémentaires. Néanmoins, les dispositions contractuelles mentionnent bien l'existence d'heures supplémentaires mensuelles qui doivent de ce fait être rémunérées aux taux majorées, étant précisé qu'elles n'incluent pas les temps de pause qui sont rémunérées au taux contractuel habituel. Les bulletins de paie font état d'une rémunération majorées des heures supplémentaires au taux de 25% jusqu'en juin 2016 puis au taux de 10%. A ce stade la question qui se pose est de savoir quel est le taux majoré applicable aux heures supplémentaires. a) La convention collective se réfère dans son article 5.8 aux heures supplémentaires qui doivent être rémunérées conformément aux dispositions légales et réglementaires, soit aux taux de 25 % et le cas échéant 50 %. Cependant la SAS Chamlys oppose les dispositions d'un accord d'entreprise qui a été conclu le 08.03.2016 et qui est formellement applicable dans l'entreprise pour avoir été déposé au greffe du conseil des prud'hommes. Selon l'article 5.2, les heures supplémentaires, pour les salariés dont l'horaire de travail est organisé sur la semaine, ce qui est le cas pour M. [K] [R], sont réalisées au delà des 35 heures hebdomadaires, ce qui pour lui revient à réaliser 9h28 en heures supplémentaires par mois ainsi qu'il ressort des bulletins de paie. Ces heures supplémentaires ont été rémunérées au taux de 10% pour les 8 premières heures. L'accord rappelle que pour sa part le temps de pause n'est pas du temps de travail effectif et donc susceptible de majoration, ce qui est admis de part et d'autre. M. [K] [R] conteste l'application de ces dispositions dès lors que l'article L 3121-33 dans sa version telle qu'elle figure dans la loi du 08.08.2016 n'est entré en vigueur que le 10.08.2016 et que par suite les majorations à taux réduit ne pouvaient pas être appliquées avant cette date. En effet, les heures effectuées au-delà de la durée légale hebdomadaire de travail ou de la durée considérée comme équivalente donne lieu à une majoration de salaire dont le taux est celui fixé par un accord collectif et à défaut par la loi. Selon l'article L 3121-33 du code du travail le taux de majoration des heures supplémentaires peut être fixé par accord d'entreprise ou d'établissement ou à défaut par accord de branche et ce taux ne peut être inférieur à 10 %. À compter du 10.08.2016, date d'entrée en vigueur de la loi du 08.08.2016, les entreprises peuvent conclure des accords comportant des dispositions moins favorables que l'accord de branche conclu avant le 06.05.2004. En effet, la loi du 08.08.2016 a supprimé l'article 45 de la loi du 04.05.2004 prévoyant la survie du principe de faveur pour les accords de branche conclu avant la date d'entrée en vigueur de la loi. Or l'accord dont se prévaut la SAS Chamlys a été conclu le 08.03.2016 soit antérieurement au 10.08.2016. Il en résulte que le principe de faveur est applicable à l'espèce et que la société devait appliquer les taux légaux aux majorations pour heures supplémentaires. Un rappel de salaire est donc dû au salarié. b) En revanche, en ce qui concerne l'assiette des majorations des heures supplémentaires, les primes destinées à faire participer les travailleurs aux bénéfices ou à la productivité de l'entreprise, dans la mesure où elles sont indépendantes, pour leur détermination, du travail individuellement fourni, n'ont pas à être comprises dans le salaire servant de base au calcul des majorations, bien qu'elles constituent un élément de rémunération. Par ailleurs, il y a lieu enfin d'exclure les primes forfaitaires intégrant déjà les majorations pour heures supplémentaires. Il en résulte que l'assiette de majoration des heures supplémentaires ne devait inclure ni les primes d'objectifs ni même les primes annuelles qui pour leur part comprennent déjà la rémunération d'heures supplémentaires. Il n'y a pas de rappel de salaire de ce fait. c) Enfin, en ce qui concerne le mois de mai 2017, les parties conviennent de ce que la demande porte sur la première quinzaine, qui reste due par l'employeur dans les mêmes conditions que sur la période précédente. Un rappel de salaire est dû pour la prendre en compte. En conséquence le jugement rendu sera infirmé. Il sera fait droit à la demande de rappel de salaire pour majoration sur heures supplémentaires, sous réserve de ce que ne doit pas être pris en compte dans l'assiette de calcul les primes d'objectif et les primes annuelles ; les parties seront renvoyées à procéder à ce nouveau calcul. Sur le bien fondé et les conséquences du licenciement : La lettre de licenciement, fixe les limites du litige en ce qui concerne les motifs du litige qui peuvent être éventuellement précisés par l'employeur. Dès lors que l'employeur et le salarié sont d'accord pour admettre que le contrat de travail a été rompu, chacune des parties imputant à l'autre la responsabilité de cette rupture, il incombe au juge de trancher le litige en décidant quelle est la partie qui a rompu. Il appartient au juge d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur. En principe, la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du motif n'incombe pas spécialement à l'une ou à l'autre des parties. Le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, si besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; les faits invoqués doivent être matériellement vérifiables ; afin de déterminer si les faits imputés au salarié sont ou non établis, les juges du fond apprécient souverainement la régularité et la valeur probante des éléments de preuve qui leur sont soumis. Le doute sur la réalité des faits invoqués doit profiter au salarié. La faute grave est entendue comme la faute imputable au salarié constituant une violation de des obligations découlant de son contrat de travail ou de ses fonctions, qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis et impose son départ immédiat ; les juges du fond, pour retenir la faute grave, doivent caractériser en quoi le ou les faits reprochés au salarié rendent impossible son maintien dans l'entreprise pendant la durée du préavis. Alors que la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n'incombe pas particulièrement à l'une ou l'autre des parties, il revient en revanche à l'employeur d'apporter la preuve de la faute grave qu'il reproche au salarié ; en cas de doute il profite au salarié. Lorsque qu'une faute grave n'est pas caractérisée, les juges du fond disposent d'un pouvoir souverain pour apprécier si les faits initialement qualifiés de faute grave par l'employeur constituent ou non une cause réelle et sérieuse de licenciement. La SAS Chamlys considère que M. [K] [R] ne s'est plus présenté à son poste de travail à partir du mardi 16.05.2017, jour de sa reprise hebdomadaire ; des courriers de mise ne demeure lui ont été adressés à son domicile situé à [Localité 6] (59) [Adresse 2] les 19.05 et 26.05.2017 par LRAR et ils ont été reçus du salarié ; le planning du salarié mentionne son absence, qui est confirmée par les attestations produites par lui. La société conteste qu'il y ait eu une négociation relative à son départ en l'absence d'écrits, la responsabilité de ce départ lui incombe ; la présence du dirigeant de l'entreprise le 13.05.2017, qui n'est pas démontrée par une photo non datée, s'explique par le fait qu'il s'agissait d'une simple manifestation commerciale et non d'un pot de départ ; c'est le salarié en sa qualité de manager qui planifiait ses présences et il s'est abstenu de se mentionner à compter du 15.05.2017 ; la situation de son épouse est identique sur le point de vente de la société Bapri ; le dirigeant de ces deux sociétés qui est une seule personne a été représenté par les directeurs locaux ; M. [K] [R] a signé son solde de tout compte ; il s'agit bien d'une démission qui s'est traduite par une absence injustifiée préjudiciable à l'entreprise. En réponse M. [K] [R] affirme que son employeur lui a demandé expressément de ne plus se rendre sur site afin de procéder à son licenciement ; il produit des attestations de clients qui avaient connaissance de la fin de la relation de travail dès avant ses absences et ils ont été conviés à son pot de départ qui a été organisé dans les locaux de l'entreprise, en présence de son épouse et du dirigeant ; il n'était pas planifié durant la semaine du 15 mai ; son épouse a été licenciée dans les mêmes circonstances alors que les directions des deux entreprises sont communes ; il souhaitait quitter la région dans le cadre d'un départ négocié même en l'absence d'une rupture conventionnelle ; il s'était renseigné en début d'année pour connaître les offres d'emploi éventuelles près d'[Localité 3] ; il ne conteste pas son absence à son poste à partir du 13 mai qui est intervenue du fait 'd'une absence voulue et organisée par la société Chamlys afin de le licencier dans le cadre d'une rupture discutée entre les parties' ; son conseil a pris attache avec la société dès le 16.08.2017 ; il aurait obtenu des indemnités chômage même en cas de démission dès lors qu'il changeait de région ; la société a voulu contourner la réglementation relative à la rupture conventionnelle et économiser les indemnités de rupture qui étaient dues ; son pot de départ a été organisé sur invitations en dehors de toute opération marketing, en présence du président des deux sociétés concernées ; il n'avait pas la responsabilité des plannings ; la responsabilité de l'entreprise dans les modalités de la rupture est avérée. A l'appui de sa demande, la SAS Chamlys verse aux débats : - les coupons individuels établis par Holy-Dis, représentant le planning de M. [K] [R] du 17.04 au 14.05.2017, montrant que ce dernier ne travaillait pas les lundis et parfois pas les mardis ; - une attestation partiellement illisible (p. 36), ainsi que celle de Mme [B] employée libre service qui confirme la volonté exprimée par le salarié de quitter l'entreprise, celle de Mme [C] employée commerciale le confirmant pour son épouse ; - les mises en demeure adressées les 19 et 26.05.2017 reçues du salarié lui demandant de justifier de son absence, auxquelles il n'a pas répondu ; - tout en faisant référence aux photos transmises par lui relatives à l'événement du 13.05.2017; - le solde de tout compte signé le 19.06.2017 portant la mention 'lu et approuvé' ; - le courrier de mise en demeure du conseil des époux [R] su 16.08.2017 et la réponse apportée par la société le 23.08.2017. Ces éléments démontrent que le départ de M. [K] [R] a eu lieu sans que l'employeur accepte une rupture conventionnelle et sans qu'aucun arrangement financier entre les parties n'ait été formellement conclu. Le salarié ne conteste pas avoir travaillé dans l'entreprise jusqu'au 13 mai à 18h, date à laquelle il a convié sur site des clients de longue date qui en attestent (M.Mmes [E], [V], [S], [L]), événement auquel a participé le dirigeant qui ne conteste pas sa présence, et auquel a participé son épouse. Le planning interne ne prévoit pas la présence du salarié à compter du lundi 15.05.2017, et si celui ci occupait en effet le poste de manager du rayon poissonnerie statut agent de maîtrise, cette qualification ne l'autorisait pas à gérer les plannings sans le contrôle de sa hiérarchie comme il est indiqué dans sa fiche de fonctions. Ces seuls éléments ne sont pas de nature à prouver la volonté commune des parties de contourner les dispositions légales en prévoyant un départ négocié sous couvert d'un licenciement, alors même que le salarié n'a aucunement répondu et ne s'est pas manifesté à la suite des deux mises en demeure explicites qui lui ont été adressées par la société et qu'il a bien reçues, mais alors également qu'il a signé son solde de tout compte sans réserve. Par suite, l'absence injustifiée qui est reprochée à M. [K] [R] est établie. Pour autant, il convient de tenir compte du contexte de ce départ et notamment : de la longue ancienneté du salarié qui avait bénéficié d'une promotion et donc de la confiance de son employeur ; ainsi que de l'ambiguïté de la position de ce dernier qui a assisté manifestement à son pot de départ le 13.05.2017 sans réclamer de voir formaliser cette situation et qui s'est borné a posteriori à en réclamer la justification. Le grief est donc établi mais les faits imputés au salarié n'étaient pas de nature à faire obstacle à son maintien dans l'entreprise et constituaient comme tels une simple cause réelle et sérieuse de licenciement. Le jugement critiqué sera donc infirmé. Les indemnités de rupture seront mises à la charge de la société, au vu du calcul précis effectué par le salarié dans ses écritures, ainsi qu'il est indiqué au dispositif. M. [K] [R] fait valoir une irrégularité de procédure, qui peut être invoquée lorsque le licenciement est justifié par une cause réelle et sérieuse. En effet, si le licenciement d'un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge impose à l'employeur d'accomplir la procédure prévue et accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire. M. [K] [R] fait valoir qu'il a reçu la même lettre de convocation à un entretien préalable que son épouse, adressée par leur dirigeant commun M. [F], le 14.06.2017 à 10h, à des adresses différentes s'agissant de deux employeurs juridiquement différents. Néanmoins, M. [F] avait donné pouvoir au directeur de l'entreprise de le représenter pour cet entretien préalable, qui en outre avait reçu un pouvoir d'effectuer les formalités liées aux sanctions disciplinaires. L'irrégularité de procédure n'est pas démontrée et cette demande sera écartée. Sur les autres demandes : La SAS Chamlys sollicite le versement de la somme de 3.000 € à titre d'amende civile et de dommages intérêts pour procédure abusive alors même que la faute grave reprochée à M. [K] [R] n'est pas démontrée et que le salarié obtient en partie satisfaction. Cette demande sera rejetée. La capitalisation des intérêts est de droit conformément à l'article 1343-2 nouveau du code civil (ancien 1154 du code civil). Il serait inéquitable que M. [K] [R] supporte l'intégralité des frais non compris dans les dépens tandis que la SAS Chamlys qui succombe doit en être déboutée. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement contradictoirement : Déclare l'appel recevable ; Infirme le jugement rendu le 27.09.2019 par le conseil de prud'hommes de Hazebrouck section Commerce ; Statuant à nouveau, Dit que le licenciement de M. [K] [R] est fondé sur une cause réelle et sérieuse ; Condamne en conséquence la SAS Chamlys à payer à M. [K] [R] les sommes de : . Indemnité compensatrice de préavis : 5 053,24 euros . Congés payés sur préavis : 505,32 euros . Indemnité de licenciement : 9 772,04 euros ; Dit en outre que la SAS Chamlys est redevable du règlement des heures supplémentaires réclamées par M. [K] [R] qui devra cependant déduire de son calcul les sommes correspondant aux primes d'objectif et annuelles ; Renvoie les parties à procéder à ce calcul et condamne la société à verser au salarié les sommes dues à ce titre ; Dit que ces sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter du jour où l'employeur a eu connaissance de leur demande avec capitalisation ; Rejette les autres demandes ; Vu l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la SAS Chamlys à payer à M. [K] [R] la somme de 2.000 € en vertu de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel; Condamne la SAS Chamlys aux entiers dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER Nadine BERLY LE PRESIDENT Soleine HUNTER-FALCK