Cour d'appel, 19 février 2024. 23/00217

N° R.G. Cour : N° RG 23/00217 - N° Portalis DBVX-V-B7H-PJMW COUR D'APPEL DE LYON JURIDICTION DU PREMIER PRESIDENT ORDONNANCE DE REFERE DU 19 Février 2024 DEMANDERESSE : S.A.R.L. AUTO FINANCE [Adresse 7]' [Localité 1] avocat postulant : Me Charles CROZE de la SELARL AVOCANCE, avocat au barreau de LYON (toque 2886) avocat plaidant : Me Jean-Marc FEDIDA, avocat au barreau de PARIS DEFENDERESSES : Mme LA PROCUREURE GENERALE [Adresse 2] [Localité 9] S.A. BANQUE CANTONALE DE [Localité 12] [Adresse 5] [Localité 10] Représentée par Me Julien DURAND-ZORZI de la SELAS SEIGLE. SOUILAH. DURAND-ZORZI, avocat au barreau de LYON (toque 2975) S.E.L.A.R.L. MJ SYNERGIE Pris en son établissement secondaire situé [Adresse 6], représentée par Maître [T] et Maître [R], agissant en leur qualité de mandataires judiciaires de la société AUTO FINANCE, désignés à ces fonctions par jugement du Tribunal de Commerce de Bourg-en-Bresse en date du 29 novembre 2013 [Adresse 3] [Localité 11] non comparante, ni représentée S.E.L.A.R.L. AJ PARTENAIRES Pris en son établissement secondaire situé [Adresse 6], représentée par Maître [P] [H], agissant en sa qualité de commissaire à l'éxécution du plan, désigné à ces fonctions par jugement du Tribunal de Commerce de Bourg-en-Bresse le 27 mai 2015 [Adresse 4] [Localité 8] non comparante, ni représentée Audience de plaidoiries du 05 Février 2024 DEBATS : audience publique du 05 Février 2024 tenue par Pierre BARDOUX, Conseiller à la cour d'appel de Lyon, délégataire du Premier Président dans les fonctions qui lui sont spécialement attribuées selon ordonnance du 31 janvier 2024, assisté de Sylvie NICOT, Greffier. ORDONNANCE : réputée contradictoire prononcée publiquement le 19 Février 2024 par mise à disposition de l'ordonnance au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile; signée par Pierre BARDOUX, Conseiller et Sylvie NICOT, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. '''' EXPOSE DU LITIGE Par jugement du 27 mai 2015, le tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse a arrêté le plan de sauvegarde de la S.A.R.L. Autofinance, d'une durée de 10 ans, et a désigné la SELARL AJ Partenaires en qualité de commissaire à l'exécution du plan. Par jugements des 28 juin 2017 et 11 mars 2020, ce dernier confirmé par arrêt de la cour d'appel de Lyon du 22 octobre 2020, ce tribunal de commerce a rejeté les demandes de modification du plan de sauvegarde. Par requête du 15 juin 2023, la S.A. Banque cantonale de [Localité 12] (BCG), créancière de la société Autofinance et par ailleurs désignée en qualité de contrôleur, a sollicité la résolution du plan de sauvegarde. Par jugement contradictoire du 25 octobre 2023, le tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse a prononcé la résolution du plan de sauvegarde de la société Autofinance et condamné cette dernière à verser à la société BCG une somme de 2 500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. La société Autofinance a interjeté appel de cette décision le 31 octobre 2023. Par assignations en référé délivrées les 14 et 15 novembre 2023 aux SELARL MJ Synergie, dite mandataire judiciaire de la société Autofinance, et AJ Partenaires, commissaire à l'exécution du plan, comme à la société BCG et au ministère public, la société Autofinance a saisi le premier président afin d'arrêter l'exécution provisoire du jugement ayant prononcé la résolution de son plan de sauvegarde et de dire que les dépens suivront ceux de l'instance principale. A l'audience du 5 février 2024 devant le délégué du premier président, les parties, régulièrement représentées, s'en sont remises à leurs écritures, qu'elles ont soutenues oralement. Dans son assignation, la société Autofinance invoque les dispositions de l'article R. 661-1 du Code de commerce et l'existence d'une part de moyens sérieux d'annulation du jugement dont appel en l'absence de respect du contradictoire s'agissant du rapport du juge-commissaire, qui n'a pas été porté à sa connaissance. Elle fait état de moyens de réformation tenant à l'irrecevabilité pour défaut de qualité à agir de la société BCG comme à l'absence de violation du plan de sauvegarde concernant le paiement des annuités et concernant la souscription du 3ème «best of»; Dans son soit transmis du 27 décembre 2023 régulièrement porté à la connaissance des parties notamment lors de l'audience, le ministère public indique qu'il n'y a pas matière à résolution du plan à la lecture du rapport du commissaire à l'exécution du plan. Dans ses dernières conclusions déposées au greffe par RPVA le 2 février 2024, la Banque cantonale de [Localité 12] demande au délégué du premier président de : - à titre principal, déclarer irrecevable la demande d'arrêt de l'exécution provisoire présentée par la société Autofinance, - à titre subsidiaire, rejeter cette demande, - en tout état de cause, condamner la société Autofinance aux entiers dépens de l'instance et à lui payer la somme de 5 000 € au titre des frais irrépétibles. Elle soutient que les dispositions de l'article 514-3 du Code de procédure civile demeurent applicables en l'espèce concernant les conditions de la recevabilité de la demande d'arrêt de l'exécution provisoire. Elle relève que la société Autofinance n'a présenté aucune observation sur l'exécution provisoire devant le tribunal de commerce et ne justifie pas de conséquences manifestement excessives qui se sont révélées postérieurement à la décision de première instance. Elle considère qu'il n'existe aucun moyen sérieux d'annulation ou de réformation du jugement dont appel, car en l'absence de maintien en fonction du juge-commissaire, aucun texte n'impose qu'un rapport soit rédigé et même examiné, alors que l'irrégularité soulevée est sans incidence sur l'effet dévolutif de l'appel et qu'un tel rapport à supposer qu'il ait existé ait pu participer à la conviction des juges. Elle affirme avoir eu qualité pour agir en sa qualité de créancier, et qu'elle n'a pas agi en qualité de contrôleur. Elle affirme que la société Autofinance n'a pas exécuté les obligations issues du plan de sauvegarde, n'a pas souscrit dans le délai le 3ème «best of» et ne l'a pas exécuté de bonne foi. Elle ajoute que les intérêts n'ont pas été réglés à leurs échéances et que le caractère impératif de cette souscription d'un 3ème «best of» résulte du jugement adoptant le plan de sauvegarde qui est irrévocable et qui a autorité de la chose jugée. Elle ajoute qu'il n'est pas sérieux de prétendre que cette souscription n'était soumise à aucun délai. Dans ses dernières conclusions déposées au greffe par RPVA le 12 janvier 2024, la société Autofinance soutient la recevabilité de sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire et s'oppose aux demandes de la société BCG. Elle fait valoir que l'unique condition de sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire est la réunion de moyens sérieux à l'appui de l'appel. Elle souligne qu'au delà de la question de l'irrecevabilité de sa requête pour défaut de qualité à agir, la société BCG avait l'obligation de démontrer qu'elle n'a pas respecté les dispositions de son plan de sauvegarde et en particulier les délais qui lui étaient imposés. Elle conteste avoir résisté au paiement des dividendes et que la souscription du 3ème «best of» ait été soumise à un délai, qui s'est affrontée à l'attitude de la société BCG exigeant un questionnaire de pré-souscription. Elle affirme que la société BCG ne rapporte pas la preuve d'intérêts impayés correspondant à ceux qui sont certains, liquides et exigibles. La SELARL AJ Partenaires citée à sa personne, n'a pas comparu mais a fait parvenir au greffe le 11 janvier 2024 un courrier daté du 8 janvier 2024 détaillant les paiements réalisés par la société Autofinance depuis l'adoption de son plan de sauvegarde et indiquant ne pas être présente ou représentée lors de l'audience. La SELARL MJ Synergie, bien qu'assignée par acte remis à une personne habilitée à le recevoir, n'a pas comparu. Pour satisfaire aux dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile, il est expressément renvoyé, pour plus de précisions sur les faits, prétentions et arguments des parties, à la décision déférée, aux conclusions régulièrement déposées et ci-dessus visées, comme pour l'exposé des moyens à l'énoncé qui en sera fait ci-dessous dans les motifs. MOTIFS Attendu que la présente ordonnance est réputée contradictoire en ce que les SELARL AJ Partenaires et MJ Synergie ont été citées par acte remis à une personne habilitée à le recevoir ; Attendu qu'alors que les parties comparantes ont été interpellées sur l'objet de la mise en cause dans le cadre de la présente instance de la SELARL MJ Synergie, elles n'ont pas contesté que cette dernière n'est plus saisie d'un mandat de mandataire judiciaire depuis l'adoption du plan de sauvegarde et à tout le moins la fin des opérations éventuelles de vérification du passif ; Que la lecture du jugement du 27 mai 2015 adoptant ce plan de sauvegarde n'objective en effet qu'elle ait été maintenue dans ses fonctions de mandataire judiciaire de la société Autofinance ; Que cette SELARL est en conséquence mise hors de cause ; Attendu qu'il est en outre relevé que seules les sociétés Autofinance sont notées dans l'entête du jugement dont appel comme ayant été parties devant le tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse, alors que le jugement prend note de ce que le commissaire à l'exécution du plan s'en rapporte à la sagesse du tribunal et que le ministère public «à défaut d'irrecevabilité requiert le rejet de la demande de la BCG» ; Sur la recevabilité de la demande d'arrêt de l'exécution provisoire Attendu que l'article R. 661-1 du Code de commerce dispose dans ses premiers alinéas que : «Les jugements et ordonnances rendus en matière de mandat ad hoc, de conciliation, de sauvegarde, de redressement judiciaire, de rétablissement professionnel et de liquidation judiciaire sont exécutoires de plein droit à titre provisoire. Toutefois, ne sont pas exécutoires de plein droit à titre provisoire les jugements et ordonnances rendus en application des articles L. 622-8, L. 626-22, du premier alinéa de l'article L. 642-20-1, de l'article L. 651-2, des articles L. 663-1 à L. 663-4 ainsi que les décisions prises sur le fondement de l'article L. 663-1-1 et les jugements qui prononcent la faillite personnelle ou l'interdiction prévue à l'article L. 653-8. Les dispositions des articles 514-1 et 514-2 du code de procédure civile ne sont pas applicables. Par dérogation aux dispositions de l'article 514-3 du code de procédure civile, le premier président de la cour d'appel, statuant en référé, ne peut arrêter l'exécution provisoire des décisions mentionnées aux deux premiers alinéas du présent article que lorsque les moyens à l'appui de l'appel paraissent sérieux. L'exécution provisoire des décisions prises sur le fondement de l'article L. 663-1-1 peut être arrêtée, en outre, lorsque l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives. Dès le prononcé de la décision du premier président arrêtant l'exécution provisoire, le greffier de la cour d'appel en informe le greffier du tribunal» ; Attendu que la société BCG soutient l'irrecevabilité de la demande d'arrêt de l'exécution provisoire présentée par la société Autofinance au visa de l'alinéa 2 de l'article 514-3 du Code de procédure civile, texte qui est rédigé ainsi : «En cas d'appel, le premier président peut être saisi afin d'arrêter l'exécution provisoire de la décision lorsqu'il existe un moyen sérieux d'annulation ou de réformation et que l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives. La demande de la partie qui a comparu en première instance sans faire valoir d'observations sur l'exécution provisoire n'est recevable que si, outre l'existence d'un moyen sérieux d'annulation ou de réformation, l'exécution provisoire risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives qui se sont révélées postérieurement à la décision de première instance. En cas d'opposition, le juge qui a rendu la décision peut, d'office ou à la demande d'une partie, arrêter l'exécution provisoire de droit lorsqu'elle risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives.» ; Attendu, d'abord que l'article R. 661-1 du Code de commerce est clair en ce qu'il crée une exception explicite aux termes de l'article 514-3 du Code de procédure civile qui édicte une autre condition de l'arrêt de l'exécution provisoire tenant à l'existence de conséquences manifestement excessives consécutives au maintien de l'exécution provisoire ; Attendu qu'il n'est pas discutable que les conséquences manifestement excessives n'entrent nullement dans les éléments qui doivent être démontrés pour obtenir l'arrêt de l'exécution provisoire attachée à l'une des décisions listées dans l'article R. 661-1 du Code de commerce ; Qu'ensuite, ce texte prévoit de manière tout aussi explicite une condition unique à l'arrêt de l'exécution provisoire qui est constituée de l'articulation de moyens paraissant sérieux d'annulation ou de réformation de la décision assortie de l'exécution provisoire, alors qu'il ajoute le mot «paraissant» à l'une des conditions prévues au texte général du Code de procédure civile ; Attendu que l'interprétation faite par la société BCG de l'articulation entre les deux articles susvisés dénature les termes clairs de celui issu du Code de commerce et conduirait également au paradoxe qui serait de conduire le premier juge à pouvoir examiner des éventuelles conséquences manifestement excessives pour décider ou non d'écarter l'exécution provisoire, alors que l'article 514-1 du Code de procédure civile doit uniquement le conduire à estimer «qu'elle est incompatible avec la nature de l'affaire», alors que le premier président serait interdit d'examiner ces conséquences manifestement excessives en cas d'observations faites en première instance sur cette exécution provisoire ; Attendu que la fin de non recevoir présentée par la société BCG est rejetée et en conséquence la demande d'arrêt de l'exécution provisoire présentée par la société Autofinance est déclarée recevable ; Sur le bien fondé de la demande d'arrêt de l'exécution provisoire Attendu qu'un moyen sérieux ne relève pas d'une simple affirmation ni de la seule reprise des arguments développés en première instance ; qu'en d'autres termes un moyen sérieux est un moyen suffisamment consistant pour mériter d'être allégué ou soutenu, pris en considération et avoir des chances d'être retenu après discussion et réflexion et qui doit en tout état de cause conduire à l'annulation ou à la réformation ; Que l'absence de pouvoir juridictionnel du premier président pour déterminer les chances de succès de l'appel doit le conduire à ne retenir un moyen que s'il repose sur une base factuelle évidente ; Attendu que la société Autofinance soutient d'abord un moyen de nullité du jugement dont appel à raison de ce qu'il vise dans ses motifs que «le juge-commissaire conclut favorablement à la demande de BCG en résolution du plan de sauvegarde» et en ce que le principe du contradictoire a été violé en ce que le tribunal de commerce ne s'est pas assuré que les parties ont pu avoir connaissance du rapport du juge-commissaire ; Attendu qu'aux termes de l'article 16 du Code de procédure civile «le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement.» ; Que les termes de l'article R. 662-12 du Code de commerce qui rend obligatoire de statuer après rapport ou audition du juge-commissaire sont en l'espèce inopérants en ce que ce rapport ou cet avis est clairement visé par le jugement dont appel ; Attendu que la société BCG révèle sans être contestée que l'obligation pour le tribunal de commerce de statuer sur un rapport du juge-commissaire ou après avoir entendu cet organe de la procédure collective suppose que le juge-commissaire soit toujours en fonction au moment où il est statué ; Que cet argument est en revanche inopérant à contrecarrer le moyen opposé par la société Autofinance fondé sur la rupture du contradictoire, alors que la mention susvisée du jugement du 25 octobre 2023 ne révèle pas nécessairement la présence d'une formule type, mais manifeste un avis tranché qui est indiqué comme donné par le juge-commissaire ; Attendu que quel que soit le maintien ou non d'un mandat pour le juge-commissaire, la société BCG se limitant à procéder par affirmation concernant la fin nécessaire de ce mandat sans citer une décision du tribunal de la procédure collective ou même un texte du Code de commerce qui la prévoirait de plein droit, il n'est pas discuté par les parties que cet avis favorable donné par celui qui est désigné comme juge-commissaire n'a pas été porté à la connaissance de l'une ou de l'autre des parties ; Attendu que contrairement à ce que soutient la société BCG, la violation des dispositions de l'article 16 du Code de procédure civile ne nécessite en rien que le document ou le rapport non soumis à la contradiction ait emporté la conviction du juge, cet irrespect seul l'entraînant nécessairement ; qu'il ressort du jugement lui-même qu'a été pris en compte un avis qui n'a pas été soumis à la contradiction ; Attendu qu'en l'état des arguments échangés, il convient de retenir que ce moyen d'annulation articulé par la société Autofinance parait sérieux ; que ce seul moyen, pour ne pas conduire à priver l'appel de cette dernière société de son effet dévolutif, est suffisant pour conduire à l'arrêt de l'exécution provisoire du jugement rendu le 25 octobre 2023 par le tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse, sans qu'il soit besoin d'examiner le sérieux des moyens de réformation articulés par la demanderesse ; Sur les dépens et les frais irrépétibles Attendu que la présente instance étant distincte de celle d'appel, en l'état de ce qu'a été vidée la saisine inhérente à l'assignation et aux conclusions des parties, les dépens de ce référé ne peuvent être réservés et doivent être liquidés à charge pour les parties de saisir la cour d'appel d'une demande tendant à les inclure dans les dépens de la procédure d'appel ; Que compte tenu du seul moyen de pure procédure retenu en l'état comme paraissant sérieux, il convient de laisser à chacune des parties la charge de leurs propres dépens de référé ; Que les demandes respectives au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ne peuvent dès lors prospérer ; PAR CES MOTIFS Nous, Pierre Bardoux, délégué du premier président, statuant publiquement, en référé, par ordonnance réputée contradictoire, Vu la déclaration d'appel du 31 octobre 2023, Mettons hors de cause la SELARL MJ Synergie, Déclarons recevable la demande d'arrêt de l'exécution provisoire présentée par la S.A.R.L. Autofinance, Ordonnons l'arrêt de l'exécution provisoire ordonnée du jugement rendu le 25 octobre 2023 par le tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse, Disons que chaque partie garde la charge de ses propres dépens inhérents de la présente instance en référé et rejetons les demandes présentées au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. LE GREFFIER LE MAGISTRAT DELEGUE