Cour d'appel, 28 septembre 2022. 20/17093

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 6 ARRET DU 28 SEPTEMBRE 2022 (n° ,14 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/17093 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CCWSO Décision déférée à la Cour : Jugement du 23 Juin 2020 -TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de PARIS RG n° 17/02248 APPELANTS Monsieur [Z] [O] né le [Date naissance 1] 1956 à [Localité 9] (53) [Adresse 5] [Localité 8] Madame [B] [O] née le [Date naissance 2] 1956 à [Localité 10] (59) [Adresse 5] [Localité 8] S.A.R.L. LIFE agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège Chez VALORIS EXPERTISE [Adresse 3] [Localité 6] N° SIRET : 440 12 7 4 96 Représentées par Me Arnaud GUYONNET de la SCP SCP AFG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044, avocat postulant Ayant pour avocat plaidant Maître Catherine LECLERCQ ,Membre de l'AARPI TOSCA AVOCATS, Palais C2509 INTIMEE S.A. CREDIT FONCIER DE FRANCE agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 4] [Localité 7] N° SIRET : 542 029 848 Représentée par Me Thierry SERRA de la SELARL SERRA AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : E0280, assisté de Me Maître Henri ELALOUF, avocat au barreau de Paris COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 27 Juin 2022, en audience publique, devant la Cour composée de : M. Marc BAILLY, Président de chambre Madame Pascale SAPPEY-GUESDON, Conseillère Mme Florence BUTIN, Conseillère qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Mme Florence BUTIN, Conseillère dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile. Greffier, lors des débats : Madame Anaïs DECEBAL ARRET : - CONTRADICTOIRE - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par M. Marc BAILLY, Président de chambre et par Anaïs DECEBAL, Greffière, présente lors de la mise à disposition. * * * Selon une offre émise le 27 novembre 2001 acceptée le 15 février 2002, la société ENTENIAL aux droits de laquelle vient désormais le CREDIT FONCIER DE FRANCE a consenti à la SARL LIFE un prêt immobilier dit « prêt transformable ' choix de départ: formule in fine avec le remboursement du capital en une seule fois au terme du prêt ' date limite de transformation : 10 ans après le point de départ » d'un montant total de 467 885 euros - dont 16 785 euros au titre des frais d'actes - et d'une durée de 15 ans commençant à courir le 15 février 2002, au taux de 4,90% révisable annuellement, destiné à financer l'acquisition en VEFA de trois lots à usage locatif d'unités d'hébergement pour personnes âgées dans un ensemble immobilier situé à [Localité 12] (94). Le contrat afférent a été réitéré par acte notarié du 26 février 2002. Initialement remboursable in fine à un taux révisable, ce prêt pouvait selon ses conditions particulières être transformé totalement ou partiellement en prêt amortissable dans un délai de 10 ans. Il était garanti notamment par la mise en gage de deux contrats d'assurance-vie souscrit par [Z] [O] - associé avec son épouse au sein de la SARL LIFE, constituée pour les besoins de cette opération - auprès de LA MONDIALE PARTENAIRE et de GE CAPITAL ASSURANCE VIE PLUS, le privilège de prêteur de deniers, une hypothèque conventionnelle de premier rang sur les biens financés, une cession de loyers et enfin, le cautionnement solidaire des associés [Z] [O] et [B] [T] épouse [O]. Un abondement du capital investi dans le cadre des contrats d'assurance-vie précités a été effectué au terme de la 5ème année du prêt qui à compter du 15 mai 2012, a ensuite été transformé en structure amortissable au taux fixe de 4,50% sur le capital restant dû de 329 894,24 euros remboursable par mensualités de 3 488,45 euros sur 117 mois soit jusqu'au 15 février 2022, les deux contrats d'assurance-vie faisant dans ce cadre l'objet d'un rachat par le CREDIT FONCIER pour un montant total de 143 626,78 euros. Estimant au regard des conséquences de cette opération - les contraignant selon eux notamment à vendre les biens financés pour réduire le capital restant dû et parvenir à honorer leurs échéances - que le CREDIT FONCIER DE FRANCE avait manqué à son obligation d'information, de conseil et de mise en garde tant au stade de la souscription du prêt qu'au cours de l'exécution du contrat, les époux [O] l'ont par courrier du 31 janvier 2017 mis en demeure d'avoir à réparer leurs préjudices financiers, avant de faire assigner par acte du 8 février 2017 devant le tribunal de grande instance de PARIS aux mêmes fins. Par jugement en date du 23 juin 2020, le tribunal judiciaire de PARIS a : DIT irrecevable comme prescrite l'action de la SARL LIFE, [Z] [O] et [B] [O] ; DIT n'y avoir lieu à exécution provisoire ; CONDAMNE la SARL LIFE, [Z] [O] et [B] [O] à payer au CREDIT FONCIER DE FRANCE la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE la SARL LIFE, [Z] [O] et [B] [O] aux dépens dont distraction au profit de Me Henri Elalouf, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Ce, aux motifs que : - aux tenues de l'article 2224 du code civil issu de la loi du 17 juin 2008, « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer », la prescription d'une action en responsabilité ne court qu'à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il a été révélé à la victime si celle-ci établit qu'elle n'en avait pas eu précédemment connaissance, ainsi le dommage résultant d'un manquement à l'obligation pré-contractuelle d'information et de conseil consistant en la perte de la chance de ne pas contracter ou d'éviter le risque qui s'est réalisé se manifeste dès la conclusion du contrat envisagé à moins que l'investisseur ne démontre qu'il pouvait à cette date légitimement l'ignorer, il en est ainsi du dommage résultant d'un manquement au devoir de mise en garde qui consiste en une perte de chance de ne pas contracter et se manifeste dès l'octroi des crédits ; - dès lors que le principe du dommage était acquis au moment de la souscription du prêt, la société LIFE et les époux [O] auraient dû en avoir connaissance dès cette date de sorte que l'invocation de manquements en cours d'exécution du contrat - qui sont tous reliés à la perte de chance de ne pas avoir contracté - ne peut leur permettre de différer le point de départ de la prescription, ainsi se prévalent-ils vainement à ce titre de la transformation du contrat en prêt amortissable intervenue en mai 2012 alors même que les documents contractuels initiaux la prévoyait. Par déclaration en date du 26 novembre 2020, [Z] [O], [B] [O] et la SARL LIFE ont formé appel de ce jugement en critiquant chacun de ses chefs. Aux termes de leurs dernières conclusions notifiées le 20 mai 2022, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens qui y sont développés, ils demande à la cour de : Vu les articles 1147 et 1134 anciens du code civil, Vu les pièces versées au débat, RECEVOIR la SARL LIFE et les consorts [O] en leur appel et déclarer leurs demandes bien fondées ; INFIRMER le jugement entrepris en toutes ses dispositions ; Statuant à nouveau : DECLARER que l'action intentée par la SARL LIFE et par les époux [O] n'est pas prescrite ; CONDAMNER le CREDIT FONCIER à verser à la SARL LIFE la somme de 210 000 euros correspondant au préjudice financier lié à la vente de ses biens immobiliers rendue nécessaire par les manquements du CREDIT FONCIER ; CONDAMNER le CREDIT FONCIER à verser aux consorts [O] la somme de 170 000 euros correspondant au préjudice financier résultant de la vente de leur bien immobilier rendu nécessaire par les manquements du CREDIT FONCIER ; CONDAMNER le CREDIT FONCIER à verser à [Z] [O] la somme de 143 626,78 euros correspondant au préjudice financier résultant du rachat des deux contrats d'assurance-vie ; CONDAMNER le CREDIT FONCIER à verser à la SARL LIFE la somme de 50 000 euros correspondant à la perte d'une chance ; CONDAMNER le CREDIT FONCIER à verser à la SARL LIFE la somme de 10 000 euros et la somme de 10 000 euros aux consorts [O] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNER le CREDIT FONCIER aux entiers dépens, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. faisant valoir pour l'essentiel que : -sur la prescription, s'agissant d'un prêt in fine la jurisprudence considère que la prescription court à compter du terme du contrat et non de la date d'octroi du crédit, cette solution s'est trouvée confirmée par un arrêt du 5 janvier 2022 n°20-18.893 jugeant que l'action en responsabilité de l'emprunteur non averti à l'encontre du prêteur au titre d'un manquement à son devoir de mise en garde, se prescrit par cinq ans à compter du jour du premier incident de paiement permettant à l'emprunteur d'appréhender l'existence et les conséquences éventuelles des comportements fautifs allégués, en outre ni les époux [O] ni la SARL LIFE ne sont des emprunteurs professionnels avisés, le CREDIT FONCIER prétend à titre subsidiaire que le point de départ du délai de prescription ne saurait être fixé postérieurement au mois de février 2007 suite auquel la SARL LIFE a procédé à un versement complémentaire d'un montant de 25 200 euros à la 5ème année du prêt in fine, mais la « nouvelle structure financière » du prêt n'était pas applicable en raison même de ce versement complémentaire ; -sur l'obligation du CREDIT FONCIER lors de la souscription du prêt in fine, il appartient à l'établissement bancaire d'informer l'emprunteur tant du risque lié au prêt lui-même que de celui découlant de la rentabilité du placement, or à l'issue de la cinquième année, la valeur de l'achat de l'adossement ne représentait que 39,6% du montant à rembourser contre les 45% requis pour poursuivre le prêt dans sa forme « in fine », elle était même réduite à 30% au terme de la 10ème année contre les 75% nécessaires, nonobstant ce contexte, le CREDIT FONCIER a proposé à la SARL LIFE de procéder à des versements complémentaires pour un total sollicité de 236 000 euros ; -sur les manquements du CREDIT FONCIER à ses obligations d'information, de conseil et de mise en garde, cette obligation suppose que la banque attire l'attention des emprunteurs sur les risques de l'opération envisagée et vérifie que les engagements soient bien compatibles avec leurs revenus, situation patrimoniale et capacité financière, les époux [O] exercent respectivement les professions de médecin et de psychiatre et ne sont en aucun cas des « investisseurs » comme le soutient la banque, ils n'avaient pas les compétences leur permettant d'appréhender l'opération complexe qui leur était proposée, aucune des correspondances adressées aux appelants ne détaille les caractéristiques du prêt ni ne les alerte sur les risques encourus, les conditions particulières indiquent sans explication que « les versements effectués sur le contrat d'assurance doivent permettre le remboursement de la part « in fine » du prêt (ou de sa totalité s'il reste entièrement in fine) à son échéance finale », la SARL LIFE outre le fait qu'elle n'a pas reçu une information complète lui permettant de connaître ces risques, n'a jamais été informée du fait que les unités de compte en actions ne garantissaient pas le capital versé, le CREDIT FONCIER a également manqué à son devoir de conseil lors de l'exécution du prêt en préconisant des versements complémentaires, comme expressément indiqué dans les conditions particulières, le CREDIT FONCIER avait l'obligation au cinquième puis au dixième anniversaire du prêt d'examiner « la situation de l'adossement pour déterminer si le prêt pouvait ou non être maintenu in fine ; - sur les placements, le CREDIT FONCIER DE FRANCE avait de même l'obligation de procéder au placement des fonds qui représentaient au moins 45% du montant du prêt au cinquième anniversaire dans le cadre d'une gestion de type « sécuritaire » ou « équilibre », il ne peut utilement soutenir que les compagnies d'assurance étaient indépendantes alors que le montage de prêt adossé sur des contrats d'assurance-vie a été proposé par la banque à la SARL LIFE de sorte qu'il s'agit d'un montage financier global avalisé par celle-ci qui aurait dû informer l'emprunteur des risques particulièrement importants liés à ce type de prêt ; - sur les préjudices financiers subis par les appelants, ceux-ci résultent d'une part, du rachat des contrats d'assurance-vie et d'autre part, de la vente par la SARL LIFE et par les consorts [O] de leurs biens immobiliers, les deux contrats ont dû faire l'objet d'un rachat par le CREDIT FONCIER pour un montant total de 143 626,78, ensuite le 22 juin 2012, ils ont dû procéder de façon précipitée à la vente d'un bien immobilier situé à [Localité 11] pour un montant de 170 000 euros, et ensuite le 26 juillet 2016, à celle des deux lots sur les trois qu'elle avait acquis lors de la souscription du prêt pour un montant de 210 000 euros, il est également justifié d'indemniser la perte de chance de ne pas avoir contracté. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 15 juin 2022, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens, le CREDIT FONCIER DE FRANCE demande à la cour de : Vu les articles 15, 16, 799, 802 et 803 du code de procédure civile ; Vu les conclusions déposées par les appelants le jeudi 19 mai 2022 et l'ordonnance de clôture rendue le mardi 24 mai 2022 ; REVOQUER l'ordonnance de clôture rendue le 24 mai 2022 pour permettre au CREDIT FONCIER de déposer ses conclusions en réponse ; DECLARER recevables les écritures récapitulatives du CRÉDIT FONCIER ; SUBSIDIAIREMENT SUR LA REVOCATION DE LA CLOTURE, pour le cas où la cour n'entendait pas révoquer l'ordonnance de clôture prononcée le 24 mai 2022 ; Vu les articles 15, 16 du code de procédure civile ; Vu le caractère tardif des conclusions déposées le 20 mai 2022 en réponse aux conclusions du CREDIT FONCIER du 19 mai 2021 ; REJETER les conclusions des appelants notifiées le 20 mai 2022 un an après les conclusions du CREDIT FONCIER, En tout état de cause sur le fond, Vu l'article 2224 du code civil et l'article L 110- 4 du code de commerce, Vu les articles 1103 et 1104, 1353 du code civil, CONFIRMER en toutes ses dispositions le jugement rendu le 23 juin 2020 par le tribunal judicaire de PARIS, 9ème Chambre, 2ème Section (RG 17/02248) ; A TITRE SUBSIDIAIRE, SUR LE FOND DEBOUTER la SARL LIFE et les époux [O] de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions ; EN TOUT ÉTAT DE CAUSE CONDAMNER la SARL LIFE et les époux [O] à verser au CREDIT FONCIER une indemnité complémentaire de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNER la SARL LIFE et les époux [O] aux entiers dépens de première instance et d'appel dont distraction au profit de Maître Thierry SERRA, Avocat, dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile. faisant valoir pour l'essentiel que : - sur la prescription invoquée, la perte de chance de ne pas souscrire le prêt se manifeste dès la conclusion du contrat, ainsi, le point de départ du délai de prescription se situe à la date à laquelle le prêt a été accordé si l'emprunteur disposait à cette occasion de tous les éléments requis pour sa parfaite information, les appelants ne sauraient donc alléguer que le point de départ de la prescription quinquennale serait la date de la transformation effective du prêt en structure amortissable intervenue au cours du mois de mai 2012, les exemples qu'ils citent ne sont pas comparables au cas d'espèce en ce qu'ils concernent des hypothèses d'absence totale d'information des souscripteurs, or ici le fonctionnement du crédit était parfaitement explicité, ses caractéristiques sont détaillées de manière très précise dans les Conditions Particulières jointes à la proposition de prêt immobilier du 27 novembre 2001 acceptée le 12 décembre 2001 ainsi que dans les courriers circonstanciés adressés le 27 novembre 2001, postérieurement à l'acceptation de l'offre la SARL LIFE a réitéré sa volonté de souscrire le prêt dans toutes ses composantes par la signature de l'acte notarié dressé le 26 février 2002, les informations fournies comportaient notamment des avertissements sur le risque de valorisation insuffisante de l'épargne liée au rendement des contrats d'assurance vie ou un manque d'abondement ne permettant pas de poursuivre le prêt sous la forme in fine, par ailleurs les époux [O] étaient parfaitement avisés, ils avaient constitué une SARL pour les besoins de l'opération et disposaient de revenus et patrimoine écartant tout risque d'endettement excessif, à titre subsidiaire le point de départ du délai de prescription de l'action en responsabilité ne saurait être fixé postérieurement au mois de février 2007, en effet dans un courrier adressé par le CRÉDIT FONCIER à la SARL LIFE et aux époux [O] le 22 février 2007, la banque précise qu'elle a pris connaissance de la valeur des contrats d'assurance vie et de la nature des supports sur lesquels l'épargne est investie (cf courriers des assureurs en réponse à la demande du CFF, pièces 21 et 22), à cette occasion le CREDIT FONCIER expose très clairement à l'emprunteur, en considération de la situation des produits adossés, les conditions financières dans lesquelles le prêt pourrait être conservé dans la structure in fine et précise qu' « à défaut, la nouvelle structure financière s'établira comme suit, conformément à votre contrat de prêt : - part in fine 59 % : 274 384 €, - Part amortissable 41 % : 193 501 €' », ils avaient par conséquent au plus tard à cette date une connaissance très précise de la situation du prêt et de l'hypothèse probable d'une transformation du mode de remboursement, laquelle dépendait directement de leurs propres choix de placements ; -sur le contexte général de l'opération, les appelants poursuivaient un objectif de défiscalisation, les époux [O] avaient opté pour le régime fiscalement très attractif de « loueur en meublé professionnel » (LMP) permettant en particulier la création d'un déficit fiscal transmissible aux associés et donc imputable sur leur revenu global ainsi qu'une récupération de la TVA, rien ne montre que ce but n'a pas été atteint ; -ce n'est pas le CREDIT FONCIER DE FRANCE mais le conseil en patrimoine des époux [O] - CAPITAL DEVELOPMENT au sein du GROUPE VENDÔME - qui leur a fait souscrire les contrats d'assurance-vie qui ont ensuite été proposés en garantie du prêt, la banque n'avait aucun pouvoir d'arbitrage sur les placements effectués et n'était pas gestionnaire de ces produits, les Conditions Particulières précisent que le prêt transformable est associé à un contrat d'assurance vie libellé en euros ou en unités de compte et que « les versements effectués sur le contrat d'assurance doivent permettre le remboursement de la part « in fine » du prêt (ou de sa totalité s'il reste entièrement in fine) à son échéance finale », jusqu'au premier rendez-vous contractuel au bout de 5 ans, l'emprunteur choisit le profil de gestion de son contrat d'assurance vie en toute liberté, à savoir un profil « sécuritaire », « équilibre » ou « dynamique », ces différents profils de gestion étant détaillés ; - sur l'obligation d'information relative au fonctionnement du prêt lors de sa souscription et à l'occasion des deux rendez-vous contractuels, il est stipulé dans les conditions particulières que « le prêteur ne saurait être tenu responsable d'une valorisation du produit adossé qui, que ce soit pendant le déroulement du prêt ou à son terme, ne serait pas conforme aux prévisions. Quelle que soit cette valorisation, l'emprunteur est tenu de prendre toutes dispositions utiles permettant le remboursement intégral du prêt à son terme contractuel » ainsi le contrat de prêt contient un avertissement sur le risque qu'une valorisation insuffisante de l'épargne liée au rendement des contrats d'assurance vie ou à un manque d'abondement ne permette pas de poursuivre le prêt sous une forme in fine, les compagnies d'assurances ont été interrogées dans la perspective du premier rendez-vous contractuel et la valorisation des contrats nécessitait un versement complémentaire, en prévision du deuxième rendez-vous, un courrier était adressé le 13 octobre 2011 afin de vérifier la valeur actualisée des contrats nantis et à réception des documents, il est apparu que les clients avaient maintenu une gestion dynamique de ceux-ci ne permettant pas le maintien de la formule de remboursement in fine, et dans ces conditions la SARL LIFE a préféré procéder à des remboursements anticipés du prêt par le rachat des contrats, ainsi le 9 mai 2012, le CRÉDIT FONCIER a proposé la mise en place de la nouvelle structure du prêt amortissable à taux fixe, avec un allongement de la durée de 5 ans, laquelle a été acceptée ; - sur le devoir de conseil, il est de jurisprudence constante que le banquier qui agit uniquement en qualité de prêteur de deniers n'est pas débiteur d'une telle obligation envers l'emprunteur portant sur l'opportunité de l'opération envisagée par ce dernier, ici la banque est étrangère aux conditions de souscription des contrats d'assurance, l'économie d'impôts réalisée par les époux [O] grâce à l'opération leur aurait certainement permis d'abonder leurs placements, ce qu'il n'ont pas choisi de faire ; - sur le devoir de mise en garde, le risque d'endettement lié à un crédit excessif est posé comme une condition préalable à l'existence de cette obligation faite à la banque, que l'emprunteur soit averti ou non, or les activités du couple généraient un total de revenus annuels s'élevant à 248 028 euros, le prêt a été remboursé jusqu'à son terme fixé au 15 février 2022 sans le moindre incident de paiement, les appelants étaient parfaitement aptes à comprendre le fonctionnement de leur financement et n'étaient exposés à aucun risque d'endettement, par ailleurs conseillés par la société CAPITAL DEVELOPMENT, les époux [O] ont opté s'agissant du contrat CAPITAL STRATEGIES ouvert auprès de LA MONDIALE, pour un profil équilibre à hauteur de 20% et un profil réactif - donc dynamique - à hauteur de 80% soit 50% en « profil d'investissement progressif » et 30% en gestion libre, avec un versement initial de 60 980 euros et s'agissant du contrat CAPITAL DEVELOPMENT OPPORTUNITES ouvert auprès de GE CAPITAL ASSURANCES, pour un profil dynamique - unités de compte QUADRIPLUS - sur la totalité du contrat, ils ont été avisés à échéance de 5 ans que ces placements devaient évoluer vers des supports sécuritaires mais n'ont pas suivi cette orientation ; - le manquement de la SARL LIFE est d'autant plus établi que cette dernière n'a pas affecté la TVA qu'elle a pu collecter de l'administration fiscale au remboursement anticipé partiel du prêt alors qu'elle était contractuellement engagée à le faire, les appelants passent également sous silence les loyers retirés de l'opération ; - il n'existe enfin aucun préjudice ouvrant droit à réparation, la SARL LIFE et les époux [O] ont à plusieurs titres contrevenu à leurs engagements contractuels et aux dispositions du prêt, ils ne justifient absolument pas de leur situation financière. L'ordonnance de clôture a été rendue le 3 mai 2022. MOTIFS DE LA DECISION : 1- sur la prescription : En application de l'article L. 110-4 du code de commerce dans sa version issue de la loi du 17 juin 2008, les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes. En application des dispositions de l'article 2222 alinéa 2 du code civil, en cas de réduction de la durée du délai de prescription - ici précédemment décennale - ou du délai de forclusion, le nouveau délai court à compter du 19 juin 2008 lorsque le délai de prescription ou le délai de forclusion n'était pas expiré, sans que la durée totale du délai de prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. Le point de départ de ce délai s'apprécie par référence aux dispositions de l'article 2224 du code civil selon lequel « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ». Il est acquis que dans le cas d'un prêt in fine, l'emprunteur doit agir dans un délai de 5 ans courant à compter de la date d'exigibilité des sommes au règlement desquelles il n'est pas en mesure de faire face alors que dans l'hypothèse d'un prêt amortissable, le dommage motivant l'action est porté à sa connaissance au jour du premier incident de paiement lui permettant d'appréhender l'existence et les éventuelles conséquences d'un manquement par la banque au devoir de mise en garde (Cass. com. 22 janvier 2020 n°17-20.819 et Cass. 1e civ. 5 janvier 2022 n°20-18.893). Dans le cas d'espèce, la qualification de « prêt transformable » implique qu'il s'agissait par « choix de départ » d'une formule in fine avec un remboursement du capital en une seule fois au terme du prêt, avec la possibilité d'opter dans un second temps pour une structure amortissable, les conditions particulières stipulant que le prêt est associé à un contrat d'assurance vie libellé en euros ou en unités de compte et que les versements effectués sur le contrat d'assurance doivent permettre le remboursement de la part in fine du prêt à son échéance finale. Il est prévu que le contrat d'assurance vie doit faire l'objet d'une gestion déléguée à la compagnie d'assurance ou à l'établissement gestionnaire qui effectuera les arbitrages entre les différents supports, l'emprunteur disposant d'un choix entre différents profils de gestion à savoir « sécuritaire » qui comprend au moins 75 % de supports monétaires ou obligataires, « équilibré » qui comprend au moins 50 % de supports monétaires ou obligataires et enfin « dynamique » qui comprend au moins 75 % de supports actions. Il est encore précisé que l'emprunteur choisit librement le profil de gestion durant les cinq premières années du prêt et qu' « au cinquième puis dixième anniversaire du prêt, si celui-ci est toujours in fine, le prêteur examinera la situation de l'adossement pour déterminer si le prêt peut être maintenu in fine ou doit être transformé en amortissable en tout ou partie : - Il sera maintenu in fine si la valeur de rachat de l'adossement représente au moins : >45 % du montant du prêt au cinquième anniversaire >75 % du montant du prêt au dixième anniversaire Ces 45 % ou 75 % devront alors être définitivement placés dans le cadre d'une gestion de type « sécuritaire » ou « équilibre », l'emprunteur conservant sa liberté de choix du profil de gestion pour le surplus (') ». Il est enfin indiqué que « si, au 5ème ou au 10ème anniversaire du prêt, les conditions relatives à la valeur de rachat minimum et au profil de gestion indiquées ci-dessus ne sont pas remplies, le prêteur procédera à la transformation du prêt dans les conditions décrites plus loin (paragraphe « modalités de transformation ») sans que l'emprunteur puisse s'y opposer ». La société CREDIT FONCIER DE FRANCE, qui pour les raisons exposées plus haut ne peut utilement se prévaloir d'un point de départ du délai de prescription de l'action diligentée à son encontre à la date de conclusion du contrat, prétend à défaut que celle-ci a commencé à courir à compter de février 2007 puisqu'à la suite du premier rendez-vous contractuel destiné à examiner la situation de l'adossement, la société CREDIT FONCIER a adressé à la SARL LIFE et aux époux [O] un courrier daté du 22 février 2007 aux termes duquel elle expose qu'elle s'est fait communiquer la valeur actuelle ainsi que la nature des supports de l'épargne investie, laquelle « s'élève à 185 364 euros au 15 janvier 2007 » et informe les emprunteurs que « dans le cas où [ils] souhaiter[aient] conserver [leur] prêt dans sa structure actuelle, [ils] dev[aient] dès à présent procéder à un versement complémentaire de 25 200 euros sur le support sécuritaire ou équilibre de l'un de [leurs] contrats » et faire parvenir à la banque un relevé de situation actualisé faisant état de ce versement. Il est enfin indiqué à la SARL LIFE que « à défaut, la nouvelle structure financière de [son] prêt s'établira comme suit, conformément [au] contrat de prêt : - part in fine 59 % : 274 384 €, - Part amortissable 41 % : 193 501 €' ». Le CREDIT FONCIER estime ainsi qu'au plus tard à cette date, les appelants avaient une connaissance très précise de la situation du prêt et de l'hypothèse probable d'une transformation du mode de remboursement, laquelle dépendait directement de leurs propres décisions de gestion de leurs placements. Il reste cependant que lors de cette première vérification intermédiaire de la situation des contrats d'assurance vie, le prêt - certes avec un abondement - a pu être maintenu dans sa forme initiale, ce dont ils ont été informés par courrier de la banque en date du 30 mars 2007 leur précisant que la valeur de rachat des contrats gagés sera réexaminée au dixième anniversaire du prêt afin de vérifier « s'il peut être maintenu jusqu'à son terme [si la valeur de rachat de l'adossement représente au moins 75% du montant du prêt] ou bien s'il doit être transformé en amortissable en tout ou partie » ce qui contrairement à ce que suggère la banque, ne permettait pas de préjuger de l'issue de l'opération et notamment du fait qu'à cette nouvelle échéance la transformation serait inéluctable. Par courrier du 20 janvier 2012, la SARL LIFE et les époux [O] ont été informés de la valeur de l'adossement - soit moins de 150 000 euros - et avisés que s'ils voulaient conserver le prêt dans sa structure actuelle, ils devaient effectuer un versement supplémentaire de 211 000 euros sur le support sécuritaire ou équilibré du contrat nanti ainsi que nantir un nouveau contrat de type sécuritaire et/ou équilibré pour un montant équivalent. C'est toutefois seulement à la date du 29 mars 2012 qu'ils ont eu connaissance des conditions de rachat des deux contrats d'assurance vie en cause, et le 29 mai 2012 qu'ils se sont vus notifier les nouvelles modalités de remboursement du prêt dans sa structure amortissable. C'est donc à cette date qu'ils ont eu une visibilité plus précise des conditions de financement de l'opération, ce qui constitue ainsi le point de départ du délai de prescription de leur action visant à voir engager la responsabilité de la banque au titre du devoir de mise en garde et à obtenir des indemnités afférentes. L'assignation ayant été délivrée le 8 février 2017 soit moins de 5 années après que ces informations ont été portées à la connaissance des appelants, leur action ne peut être dite prescrite. 2- sur les manquements reprochés à la banque au titre de son devoir d'information, de conseil et de mise en garde lors de la conclusion du contrat et au cours de son exécution : En application de l'article 1147 du code civil dans sa version antérieure à celle issue de l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, devenu 1231-1, le débiteur est condamné s'il y a lieu au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part. Dès lors qu'il est tenu de ne pas s'immiscer dans les affaires de son client, un établissement de crédit ne peut voir sa responsabilité engagée dans le cadre de l'octroi d'un prêt sauf au titre de son devoir de mise en garde lui imposant le cas échéant d'alerter l'emprunteur au regard de ses capacités financières et du risque d'endettement s'attachant à l'opération en cause. Cette responsabilité ne peut être engagée qu'à l'égard du débiteur non averti, ce qui pour une entreprise s'apprécie par référence à son dirigeant. Le banquier dispensateur de crédit n'est en outre pas tenu à une obligation de conseil à moins qu'il ne s'y soit expressément engagé, à la différence d'un conseiller en gestion de patrimoine se devant de proposer des investissements ou placements en adéquation avec la situation et les objectifs de son client et de lui délivrer une information claire, loyale et complète sur les produits présentés portant tant sur les avantages que sur les risques de l'opération. Lors de la conclusion du contrat : Dans le cas d'espèce, les lots acquis au moyen du prêt litigieux ont été commercialisés par la société CAPITAL DEVELOPMENT qui est un cabinet de conseil en gestion de patrimoine au sein du GROUPE VENDOME. Les griefs des appelants ne portent pas sur le choix des biens immobiliers acquis au moyen du financement mais sur les caractéristiques du prêt qualifié de « transformable » soit initialement in fine avec une possibilité de transformation en structure amortissable jusqu'à 10 ans après son point de départ et l'affectation en garantie des contrats d'assurance dont la valeur de rachat a diminué significativement. Les étapes contractuelles de réexamen de la situation de ces produits devant permettre le remboursement du prêt à l'échéance in fine sont détaillées plus haut. Il est de principe que compte-tenu du risque particulier qu'ils font naître, les prêts in fine associés à un placement financier donnent lieu à une obligation renforcée de mise en garde du banquier de même qu'ils ont une incidence sur l'appréciation du caractère averti de l'emprunteur devant en mesurer les enjeux. S'agissant de l'information délivrée, les conditions particulières du prêt (pièce APP 1) indiquent qu'il « est toujours associé à un contrat d'assurance-vie libellé en euros ou en unités de compte » et que « les versements effectués sur le contrat d'assurance doivent permettre le remboursement de la part « in fine » du prêt (ou de sa totalité s'il reste entièrement in fine) à son échéance finale ». Ces mêmes stipulations contractuelles précisent également que l'assurance-vie doit impérativement faire l'objet d'une gestion déléguée à la compagnie d'assurance ou à l'établissement gestionnaire qui effectuera les arbitrages entre les différents supports, l'emprunteur disposant comme indiqué plus haut d'un choix entre le profil dit « sécuritaire» - au moins 75 % de supports monétaires ou obligataires - « équilibré » soit au moins 50 % de tels supports ou enfin « dynamique » qui comprend au moins 75 % de supports actions. Si l'emprunteur conserve sa liberté de choix durant la période initiale de 5 ans du prêt, il est ensuite opéré un contrôle périodique de l'adossement par la banque qui vérifie s'il peut être maintenu in fine, ce qui suppose que la valeur de rachat de l'adossement représente au moins 45% de la somme prêtée à 5 ans et 75% de celle-ci à 10 ans, ces fractions devant en ce cas faire l'objet d'une gestion sécuritaire ou équilibrée. La mise en gage concernait ainsi les contrats d'assurance-vie suivants, tous deux souscrits le 31 octobre 2001 : - un contrat CAPITAL STRATEGIES émis par LA MONDIALE PARTENAIRES, d'une valeur de 60 980 euros ; - un contrat CAPITAL DEVELOPPEMENT OPPORTUN émis par GE CAPITAL ASSURANCE VIE PLUS d'une valeur de 25 916 euros. Dans ces conditions, les appelants ne peuvent utilement prétendre n'avoir pas été suffisamment informés des risques attachés à la diminution de la valeur de rachat des adossements et plus globalement des conséquences du montage qu'ils ont accepté, étant ajouté que leurs choix étaient également guidés par un objectif de défiscalisation et les ressources prévisibles retirées des loyers au sujet desquelles aucune information n'est fournie. Il est en outre observé dans le cas d'espèce que d'une part, les époux [O] ont constitué une SARL pour les besoins de l'opération - ce qui suppose que même s'ils n'étaient pas familiers de ce type de prêt ils en appréhendaient parfaitement les mécanismes - et d'autre part, les assurances-vie ont été souscrites le 31 octobre 2001 soit un mois avant l'émission de l'offre datée du 27 novembre 2001 auprès de compagnies sans aucun lien avec la société CREDIT FONCIER qui n'en était pas le gestionnaire. La banque ne peut donc répondre du contenu de ces contrats et de l'opportunité des placements en cause mais uniquement du montage consistant à conditionner la poursuite du prêt dans sa forme initiale à l'évolution de la valeur des adossements, ce qui comme il est dit plus haut est parfaitement détaillé dans l'offre soumise à la société LIFE et à ses représentants. Au cours de l'exécution du prêt : La SARL LIFE et les époux [O] reprochent également à la banque de leur avoir demandé de procéder à des abondements en leur « laissant croire que les versements faits sur les contrats d'adossements suffiraient à rembourser le capital final à l'issue du prêt in fine » se référant à cet égard aux courriers successivement adressés les 22 février 2007 et 20 janvier 2012 aux termes desquels il leur est rappelé la condition de maintien du prêt dans sa forme in fine, indiqué l'état de l'épargne au 15 janvier 2007 et au 11 octobre 2011 telle que communiqué par les compagnies gestionnaires soit 185 364 euros puis 140 615,41 euros, et précisé la somme qu'il convenait dans ce contexte de verser immédiatement « dans le cas où [ils] souhaiteraient conserver [le] prêt dans sa structure actuelle » soit 25 200 euros en 2007 et ensuite 211 000 euros à la seconde échéance. Il leur est par ailleurs indiqué à chacune de ces étapes le délai et les modalités de mise en place d'un éventuel fractionnement, à savoir : -en 2007, une part in fine de 59% soit 274 384 euros et une part amortissable de 41% soit 193 501 euros ; -en 2012, une part in fine de 21% soit 98 432 euros et une part amortissable de 79% soit 369 453 euros. Il est enfin rappelé au terme de chacune de ces lettres que « le prêteur ne saurait être tenu pour responsable d'une valorisation du produit adossé qui ne serait pas conforme aux prévisions, que ce soit pendant le déroulement du prêt ou à son terme » et qu'indépendamment de cette valorisation, l'emprunteur est « tenu de prendre toutes les dispositions utiles permettant le remboursement intégral du prêt à son terme contractuel ». En se bornant à invoquer le contenu des lettres précitées, les appelants non seulement ne démontrent pas en quoi la banque les aurait entretenus dans la conviction erronée que la valeur des adossements permettrait le remboursement du prêt au terme prévu - ce qui ne saurait en effet se déduire de leur choix de maintenir à l'échéance des 5 premières années le contrat sous sa forme initiale - mais encore, n'apportent pas plus d'éléments même prédictifs sur l'évolution des placements alors que durant la première phase, la valeur de rachat est passée de 86 896 euros à 185 364 euros. Durant la seconde phase soit 2007 à 2011, cette valeur atteignait 140 600 euros et c'est dans ces conditions que le prêt a été entièrement transformé en structure amortissable à la demande des dirigeants de la SARL LIFE, ce qui montre que ceux-ci se sont en connaissance de cause positionnés en considération de leurs intérêts et selon les indications qui leur étaient fournies à chaque étape de réexamen. L'ensemble de ce qui précède ne permet donc d'objectiver aucun manquement de la banque à son devoir d'information ni lors de la conclusion du contrat, ni au cours de son exécution. Un établissement de crédit est ensuite débiteur, à l'égard d'un emprunteur non averti, d'une obligation de mise en garde à raison des capacités financières de celui-ci et des risques de l'endettement né de l'octroi des prêts. La preuve de ce que sa situation à l'époque de la souscription du crédit justifiait l'accomplissement par la banque d'un tel devoir incombe à l'emprunteur. Le devoir de mise en garde de l'emprunteur non averti implique d'une part, que les capacités financières du candidat à la dette doivent être préalablement vérifiées, et d'autre part, que les informations recueillies ne révèlent pas l'existence d'un risque résultant de cet endettement. L'emprunteur averti est celui disposant des compétences nécessaires lui permettant de mesurer le contenu, la portée et les risques liés aux concours consentis, lesquelles ne dépendent pas forcément de sa qualité de professionnel et sont appréciées notamment au regard de ses capacités de discernement, de son expérience dans le secteur considéré et de son habitude des affaires. Il est également tenu compte des caractéristiques de l'opération. Dans le cas d'espèce et bien que la SARL LIFE soit comme le souligne le CREDIT FONCIER une société commerciale créée par les époux [O] dans le but de réaliser une opération de défiscalisation avec l'assistance d'un conseil en gestion de patrimoine, la nature transformable du contrat et le mécanisme de l'adossement justifie de qualifier l'emprunteur de non averti, s'agissant de particuliers exerçant une profession médicale ne leur conférant pas de compétences particulières en matière financière. Concernant le second critère soumettant la banque à cette obligation spécifique de mise en garde - laquelle est de plus renforcée en cas d'opération revêtant une certaine complexité - il s'agit de vérifier les capacités financières de l'emprunteur et le risque corrélatif attaché à l'opération en cause. Les appelants exposent sur ce second grief qu'aucun courrier préalable à l'offre de prêt n'en détaille les caractéristiques, qu'ils n'ont jamais été avisés d'une violation contractuelle procédant du maintien d'une gestion dynamique de leurs contrats d'assurance-vie - estimant à cet égard que le courrier confirmatif du 30 mars 2007 relatif à la poursuite du prêt sous sa forme in fine aurait dû les alerter - et ajoutent que les conditions particulières doivent s'interpréter comme imposant au CREDIT FONCIER DE FRANCE de procéder lui-même au placement des fonds. Sur le contexte financier de l'opération et bien que les époux [O] ne le précisent pas expressément, il se déduit de leurs écritures que c'est en leur qualité de caution qu'ils invoquent un manquement au devoir de mise en garde dans la mesure où il ne peut contrairement à ce qu'ils suggèrent, exister aucune cause de responsabilité de la banque au titre de la gestion des contrats d'assurance-vie opérée par les compagnies qui en rendait compte sur demande du CREDIT FONCIER dans le cadre de l'exécution du contrat de prêt. Le contenu des courriers qu'ils invoquent sur ce point contredit leurs affirmations, en ce qu'il rappelle les stipulations relatives à la répartition des fonds placés, précise que la banque a été avisée de « la nature des supports » sur lesquels l'épargne est investie - ce qui montre qu'elle ne prenait aucune décision à cet égard - et encore le 20 janvier 2012, mentionne que « les 75% du montant du prêt doivent être définitivement placés dans le cadre d'une gestion de type sécuritaire et/ou équilibré (') à [leur] charge de procéder aux arbitrages nécessaires afin de remplir cette obligation contractuelle ». Sur le risque d'endettement généré par l'opération, les époux [O] exposent qu'ils ont été contraints de se séparer d'un bien immobilier cédé au prix de 170 000 euros et que la SARL LIFE a vendu deux des lots financés pour 210 000 euros. Après la transformation du prêt effective à compter de mai 2012, l'échéance mensuelle hors assurance s'élevait à 3 488 euros sur une durée restant à courir de 117 mois soit jusqu'en février 2022 et a été ramenée à 1.481,46 euros à compter d'août 2016 après le remboursement partiel de 124 000 euros faisant suite à la vente précitée. Les appelants ne fournissent aucun élément sur la situation de la société LIFE et notamment sur les loyers perçus dans le cadre de l'opération. A l'époque de la demande de prêt, les bénéfices déclarés par les époux [O] - propriétaires de leur résidence principale acquise en 1993 au prix de 304.898 euros et financée par un prêt soldé en 2008 - étaient respectivement de 96 981 euros et 152 478 euros selon leurs avis d'imposition sur le revenu pour l'année 2000. Il se déduit de l'ensemble de ces éléments que si les appelants font état d'une opération dont l'issue s'est avéré désavantageuse et partant non conforme à leurs prévisions - étant souligné qu'ils ont pris eux-mêmes la décision de maintenir une gestion dynamique de leurs contrats d'assurance-vie qui n'était pas contractuellement prévue au-delà d'une période 5 ans, avertis de ce que « l'épargne inscrite sur les profils de gestion et les supports libellés en unités de compte ne bénéficient d'aucune garantie en capital (') dans la mesure où la valeur de ces profils et supports peut fluctuer à la hausse comme à la baisse » ce qu'ils ne contestent pas en estimant que ce choix est imputable au prêteur - ils ne démontrent pas pour autant avoir été exposés à un risque d'endettement susceptible d'engager la responsabilité de la banque au titre de son devoir de mise en garde. Les demandes indemnitaires présentées sur ce fondement ne peuvent donc qu'être écartées sans qu'il y ait lieu d'examiner la consistance du préjudice allégué. 3- dépens et frais irrépétibles : La SARL LIFE et les époux [O] qui succombent supporteront la charge des dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Ils seront également condamnés à payer à la société CREDIT FONCIER DE FRANCE, qui a dû exposer des frais irrépétibles, une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile qu'il est équitable de fixer à 4 000 euros. PAR CES MOTIFS La cour, Statuant publiquement et contradictoirement, INFIRME le jugement déféré en ce qu'il a dit irrecevable comme prescrite l'action de la SARL LIFE, [Z] [O] et [B] [O] ; Statuant à nouveau de ce chef, DIT recevable l'action de la SARL LIFE, [Z] [O] et [B] [O] ; DEBOUTE la SARL LIFE, [Z] [O] et [B] [O] de leurs demandes indemnitaires dirigées contre la société CREDIT FONCIER DE FRANCE ; CONFIRME le jugement déféré en toutes ses autres dispositions ; Y ajoutant, CONDAMNE la SARL LIFE, [Z] [O] et [B] [O] aux dépens d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, CONDAMNE la SARL LIFE, [Z] [O] et [B] [O] ensemble à payer à la société CREDIT FONCIER DE FRANCE la somme de 4 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,