Cour d'appel, 09 juin 2022. 21/00776

AFFAIRE PRUD'HOMALE RAPPORTEUR N° RG 21/00776 - N° Portalis DBVX-V-B7F-NMCY [P] C/ S.A.S. FRANCE BOISSONS RHONE ALPES APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON du 20 Janvier 2021 RG : 20/00403 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE C ARRÊT DU 09 JUIN 2022 APPELANT : [Z] [P] né le 08 Août 1974 à [Localité 5] [Adresse 2] [Localité 1] représenté par Me Mathieu ROQUEL de la SCP DESILETS ROBBE ROQUEL, avocat au barreau de LYON ayant pour avocat plaidant Me Patrice CANNET de la SCP MAZEN - CANNET - MIGNOT, avocat au barreau de DIJON, INTIMÉE : Société FRANCE BOISSONS RHONE ALPES [Adresse 4] [Localité 3] représentée par Me Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES - LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON, ayant pour avocat plaidant Me Géraldine FRANCON de la SELARL FRANCEA AVOCATS, avocat au barreau de LYON substituée par Me Laurie LE MEUR, avocat au barreau de LYON DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 10 Mars 2022 Présidée par Thierry GAUTHIER, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assisté pendant les débats de Elsa SANCHEZ, Greffier. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : - Nathalie PALLE, président - Bénédicte LECHARNY, conseiller - Thierry GAUTHIER, conseiller ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 09 Juin 2022 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Nathalie PALLE, Président et par Elsa SANCHEZ, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******************** FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Salarié de la société France boissons Rhône-Alpes (l'employeur), en qualité de responsable de site, depuis un contrat à durée indéterminée, conclu le 2 janvier 2012, comportant une clause de non-concurrence, M. [P] (le salarié) a démissionné le 25 février 2020. Le 20 mai 2020, l'employeur informait le salarié de ce qu'il levait la clause de non-concurrence. Le salarié, estimant avoir respecté la clause de non-concurrence, et après en avoir demandé l'exécution à son employeur qui a refusé, a saisi en référé, le 21 octobre 2020, le conseil de prud'hommes de Lyon aux fins de versement de l'indemnité compensatrice mensuelle liée au respect de la clause, d'un montant de 1 438,56 euros. Par ordonnance de référé du 20 janvier 2021, la formation paritaire de référé du conseil de prud'hommes de Lyon a : - constaté qu'il y a une contestation sérieuse ; - renvoyé les parties à mieux se pourvoir devant le juge du fond ; - débouté les paries de toutes leurs demandes. Par déclaration du 3 février 2021, le salarié a relevé appel de cette décision. Le 9 février 2021, l'audience était fixée au 10 mars 2022 et un avis de fixation était adressé au parties. La déclaration d'appel a été signifiée le 16 février 2021. La clôture, initialement fixée par ordonnance du 9 février 2021 au 8 février 2022, était reportée sur demande des parties et fixée au 22 février 2022, par ordonnance du même jour. Dans ses conclusions n°2 déposées le 4 février 2022, le salarié demande à la cour de : - le recevoir en son appel ; - réformer intégralement la décision entreprise ; statuant à nouveau : - condamner l'employeur à lui verser une indemnité compensatrice de 34 525,44 euros; - condamner l'employeur à lui verser une somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - rappeler que la décision est exécutoire de plein droit, - condamner l'employeur en tous les dépens. Dans ses conclusions récapitulatives et responsives n°1 déposées le 7 février 2022, l'employeur demande à la cour de : A titre principal, - confirmer l'ordonnance de référé rendue par la formation de référé du conseil de prud'hommes de Lyon le 20 janvier 2021 en ce qu'il a jugé qu'il existait une contestation sérieuse, En conséquence, - dire et juger qu'il existe une contestation sérieuse relative à la levée de la clause de non-concurrence, - débouter le salarié de l'intégralité de ses demandes, A titre subsidiaire, - dire et juger que la clause de non-concurrence a valablement été levée par l'employeur et qu'en conséquence aucune indemnité ne lui est due à ce titre ; - débouter le salarié de l'intégralité de ses demandes, En tout état de cause, - débouter le salarié de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; - condamner le salarié à payer à l'employeur la somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner le salarié aux entiers dépens. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se reporter, pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, aux écritures susvisées. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la compétence du juge des référés au regard de l'absence de versement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence A titre infirmatif, le salarié soutient que le refus de l'employeur de payer la contrepartie financière de la clause de non-concurrence alors qu'il ne peut reprocher au salarié aucun acte de concurrence postérieur au licenciement, constitue une inexécution flagrante de la clause contractuelle et caractérise un trouble manifestement illicite. En considération de ce que le conseil a jugé que l'employeur indiquait que le préavis n'avait pas été levé mais que, en raison du chômage partiel, le salarié n'a pas travaillé et était rémunéré, il indique que l'employeur ne démontre pas qu'il a travaillé durant toute la durée du préavis et qu'il ne peut contester la réalité des bulletins de salaire qu'il a lui-même émis et que l'employeur ne démontre qu'il n'a pas travaillé parce qu'il était en chômage partiel. Il fait valoir que la contestation n'était pas sérieuse. Il soutient qu'en application de la clause de non-concurrence contractuelle, prévoyant la possibilité pour l'employeur de délivrer le salarié de l'exécution de sa clause dans les trente jours suivant la rupture du contrat, et de sa démission du 25 février 2020, l'employeur pouvait lever la clause jusqu'au 25 mars 2020, tandis que, le 2 mars 2020, il confirmait au salarié sa volonté de se prévaloir de la clause. Il indique qu'en cas de dispense d'exécution de préavis, la date d'exigibilité de la contrepartie financière de la clause est celle du départ effectif de l'entreprise, or, à la date du 22 mai 2020, il n'est plus en poste, comme l'indique sa fiche de paye de juin 2020, indiquant qu'il a été dispensé de l'exécution de son préavis à compter d'avril 2020. Sur ce point, il manifeste son étonnement de ce que l'employeur produise un bulletin de salaire différent du sien. Il fait valoir que, à suivre encore l'argumentation de l'employeur, son contrat de travail était suspendu, en raison de la crise sanitaire, à la date du 22 mai 2020 tandis que le contrat de travail ne permettait la levée de la clause de non-concurrence que durant l'exécution du contrat. Il en déduit que la levée intervenue durant la suspension du contrat ne serait pas valable. Il soutient que l'employeur a eu une attitude particulièrement déloyale en écrivant le 2 mars 2020 qu'il se prévalait de la clause, pour lui indiquer ultérieurement la levée de la clause, parce qu'il a appris que le salarié avait trouvé un poste en dehors périmètre d'application de la clause. Il estime en conséquence pouvoir demander la condamnation de l'employeur à lui verser la somme de 1 438,56 euros depuis le 20 mai 2020 et jusqu'au 20 mai 2022, soit la somme de 34 525,44 euros, compte tenu de ce qu'il a respecté la clause. Il indique que le montant de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ne peut être ni augmenté, ni diminué par le juge. A titre confirmatif, l'employeur soutient qu'il existe bien une contestation sérieuse et que le défaut de paiement de la contrepartie financière à l'obligation de non-concurrence n'est pas constitutif d'un trouble manifestement illicite justifiant l'intervention du juge des référés. Il soutient avoir avisé le salarié de ce qu'il levait la clause de non-concurrence le 20 mai 2020, alors que le salarié accomplissait son préavis, soit avant sa sortie des effectifs, le 24 mai 2020. Il estime qu'il existait une contestation sérieuse dès lors que la clause de non-concurrence lui ouvrait la possibilité de délier le salarié de son engagement dans les trente jours suivant la notification de la rupture du contrat de travail ou, à tout moment, en cours d'exécution du contrat. A titre subsidiaire, il soutient que la clause de non-concurrence a été valablement levée, puisqu'il en a avisé le salarié le 20 mai, soit avant la fin du contrat de travail, intervenant à l'issue de la période de préavis, dont le terme était le 24 mai 2020. Il conteste avoir dispensé le salarié de l'exécution de son préavis et se prévaut à cet égard de sa lettre du 2 mars 2020, par laquelle il a pris acte de la démission du salarié, ce qu'il a rappelé également dans sa lettre du 23 septembre 2020, adressée au conseil du salarié. Il indique que, durant le préavis, et en raison du contexte sanitaire, le salarié a été placé en activité partielle, comme les autres employés de l'entreprise et que ses fiches de paye indique qu'il a travaillé durant cette période les 29 avril, 5 mai et 6 mai 2020 et que les bulletins de salaires de mars et avril ne font pas référence à une dispense de préavis. Concernant les divergences de mention des bulletins, il indique que le salarié ne présente pas une copie complète de la fiche de paye de juin 2020. Il rappelle que l'activité partielle dans laquelle il a été contraint de placer ses employés n'a aucune incidence sur l'exécution du préavis. Il entend souligner que la dispense du préavis doit résulter d'une manifestation de volonté non équivoque de l'employeur, qui fait défaut en l'espèce, et que le salarié a travaillé avant que n'intervienne le confinement, le 17 mars 2020. Il soutient que le suspension qui est intervenue durant la crise sanitaire ne peut que s'entendre de la suspension de ses missions et non du contrat de travail, de sorte que l'argument invoqué par le salarié, tiré de ce que l'employeur n'aurait pas pu lever la clause durant la suspension du contrat de travail, ne peut prospérer. Il conteste toute exécution déloyale de la clause. Il soutient que le salarié ne justifie pas avoir respecté son obligation de non-concurrence depuis la date de la rupture de son contrat de travail, le 24 mai 2020. La cour rappelle que la compétence du juge des référés prud'homal résulte principalement des articles R. 1455-5 à R. 1455-7 du code du travail. Selon l'article R. 1455-5 du code du travail, dans tous les cas d'urgence, la formation de référé peut, dans la limite de la compétence des conseils de prud'hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend. Selon l'article R. 1455-6 du même code, la formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Enfin, l'article R. 1455-7 du conseil de prud'hommes prévoit en outre que, dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. Il résulte en outre de l'application des articles 1103 du code civil et L. 1221-1 du code du travail que l'employeur qui dispense le salarié de l'exécution de son préavis doit, s'il entend renoncer à l'exécution de la clause de non-concurrence, le faire au plus tard à la date du départ effectif de l'intéressé de l'entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires. En l'espèce, il sera relevé que l'article 15 du contrat de travail, instaurant une clause de non-concurrence, prévoyait que : « La société FRANCE BOISSONS Pays de Savoie pourra toutefois se décharger en tout ou partie du paiement de cette indemnité en libérant M. [Z] [P] de son interdiction de concurrence ou en réduisant la durée, sous condition de le prévenir par écrit au plus tard dans les trente jours suivant la notification de la rupture du contrat par l'une ou l'autre des parties. Elle se réserve la même faculté, à tout moment, en cours d'exécution du présent contrat ». Ces dispositions contractuelles doivent être cependant écartées, seule important en réalité, et en application du principe susvisé, la date à laquelle le salarié a effectivement quitté l'entreprise, le cas échéant, après dispense d'exécution de son préavis. A cet égard, les parties s'opposent pour déterminer la date du départ effectif du salarié. Celui-ci soutient avoir été dispensé de l'exécution de son préavis, à compter de la date de sa démission, soit le 25 février 2020, subsidiairement et en s'appuyant sur ses fiches de paye, à compter du 21 avril 2020. L'employeur fait valoir qu'il a indiqué au salarié sa volonté qu'il exécute le préavis dans sa lettre du 2 mars 2020 et que le contrat n'a été en conséquence rompu que le 24 mai 2020, soit après avoir délié le salarié de son engagement de non-concurrence. Comme l'ont décidé les premiers juges, et contrairement à ce que soutient le salarié, la question de la date effective de départ du salarié, qui résulte de celle de l'appréciation de la dispense de préavis par l'employeur, soulève une contestation sérieuse, au sens des articles R. 1455-5 et R. 1455-7 du code du travail. Toutefois, le salarié soutient également que la formation de référé pouvait statuer en raison du trouble manifestement illicite qui résulte du défaut de paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence. Or, conformément au texte susvisé, le juge des référés peut, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un trouble manifestement illicite. En outre, et contrairement à ce qu'indique l'employeur, il résulte encore des dispositions combinées de l'article 1103 du code civil et R. 1455-6 du code du travail que le refus de l'employeur de payer la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, alors qu'il ne reproche au salarié aucun acte de concurrence postérieur à la rupture des relations contractuelles, constitue une inexécution flagrante de la clause du contrat de travail qui caractérise un trouble manifestement illicite. En l'espèce, il sera observé que l'article 16 du contrat de travail du salarié, conclu le 21 novembre 2011, prévoyait la possibilité d'une dispense d'exécution du préavis, par accord entre les parties. Sur ce point, la cour rappelle qu'il résulte de l'article L. 1237-1 du code du travail que la dispense d'exécution du préavis et la renonciation de l'employeur à son exécution doivent résulter d'une manifestation de volonté non équivoque. Or, en l'espèce, le salarié, dans sa lettre de démission du 25 février 2020, ne sollicitait pas d'être dispensé de l'exécution de son préavis et, surtout, dans sa réponse du 2 mars 2020, l'employeur indiquait : « compte de votre catégorie professionnelle (cadre), votre préavis est d'une durée de trois mois à réception de cotre courrier. Votre contrat sera donc rompu le 24 mai 2020 au soir ». Dès lors, en des termes clairs et précis, l'employeur a exclu, le 2 mars 2020, toute dispense d'exécution du préavis. Il doit être relevé que c'est par une lettre du 23 mai 2020, date dont la proximité avec la date de rupture du contrat indiquée dans la lettre de l'employeur du 2 mars précédent peut être notée, que le salarié a sollicité le versement de la contrepartie financière, après avoir été informé le 20 mai 2020 par l'employeur de ce que celui-ci entendait lever la clause de non-concurrence. Dans cette lettre du 23 mai 2020, le salarié ne faisait pas état de ce que son contrat aurait rompu antérieurement à raison d'une dispense d'exécution du préavis accordée par l'employeur. Le salarié se prévaut en outre des mentions de la fiche de paye de juin 2020, qui indique, ce qui s'observe dans les exemplaires versés au dossier par les parties, la mention « préavis non effectué » pour les périodes du 1er au 17 avril, du 21 au 28 avril, du 30 avril au 4 mai, le 7 mai, du 11 au 15 mai et du 18 au 22 mai. Etant toutefois rappelé que c'est durant les mois de mars à juin 2020 qu'a été reconnu l'état de crise sanitaire, il y a lieu de relever le manque de cohérence de ces mentions. Néanmoins, il convient de relever qu'une telle mention ne figure pas sur les fiches de paye de mars, avril - cette dernière indiquant que le salarié était en congés le 20 avril - et mai 2020 produites par l'employeur. Il ressort au demeurant de ces fiches de paye que le salaire afférent aux mois de mars, avril et mai a été versé, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté. Les mentions de la fiche de paye de juin 2020 tendent en outre à établir, comme le soutient l'employeur, que le salarié a été rémunéré pour l'exécution de son contrat de travail les 29 avril, 5 et 6 mai. Ainsi, en considération de la teneur des lettres susvisées échangées entre les parties et de l'équivoque qui résulte de ces mentions, il ne saurait en être déduit que l'employeur ait manifesté sa volonté tacite, revenant ainsi sur sa décision du 2 mars 2020, de dispenser le salarié de l'exécution de son préavis. Dès lors, la cour doit considérer que l'employeur a délivré la levée de la clause de non-concurrence avant le départ effectif du salarié. A cet égard, le moyen qu'invoque celui-ci, tiré de ce que la levée serait intervenue durant la suspension du contrat de travail et non durant son exécution, comme le prévoyait le contrat de travail, est inopérant puisque, d'une part, le salarié n'établit aucune cause de suspension du contrat et que, d'autre part, nonobstant toute stipulation contraire, seule compte la date de départ effectif du salarié pour apprécier si la levée de la clause est intervenue en temps utile. Au vu de ce qui précède, la cour retient que l'employeur paraît avoir régulièrement libéré le salarié de l'exécution de sa clause de non-concurrence et qu'il n'existe dès lors aucun trouble manifestement illicite permettant de faire droit aux demandes de versement présentées par le salarié. L'ordonnance attaquée sera donc confirmée. Le salarié, succombant en cette instance, devra en supporter les dépens. Les demandes des parties fondées sur l'article 700 du code de procédure civile seront rejetées. PAR CES MOTIFS La cour, Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort et par mise à disposition au greffe, CONFIRME en toutes ses dispositions l'ordonnance de référé rendue par le conseil de prud'hommes de Lyon le 20 janvier 2021 ; Y ajoutant : DIT n'y avoir lieu à référé à raison d'un trouble manifestement illicite, MET les dépens à la charge de M. [P], REJETTE les demandes des parties fondées sur l'article 700 du code de procédure civile. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE