Cour d'appel, 19 mai 2022. 19/11118

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-5 ARRÊT AU FOND DU 19 MAI 2022 N° 2022/ MA Rôle N° RG 19/11118 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BESOL [P] [VK] C/ S.N.C. DE L'OPERA Copie exécutoire délivrée le : 19/05/22 à : - Me Karine LE DANVIC de la SELAS CIRCE, avocat au barreau de NICE - Me Nathalie KOULMANN, avocat au barreau de NICE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 07 Juin 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 17/00682. APPELANT Monsieur [P] [VK], demeurant 83 Boulevard Henri Sappia - 06100 NICE représenté par Me Karine LE DANVIC de la SELAS CIRCE, avocat au barreau de NICE INTIMEE S.N.C. DE L'OPERA, demeurant CAFE DES FLEURS - 13, Cours Saleya - 06300 NICE représentée par Me Nathalie KOULMANN, avocat au barreau de NICE substitué par Me Dorastella CASALONGA, avocat au barreau de NICE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 08 Février 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Mariane ALVARADE, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre Madame Mariane ALVARADE, Conseiller Monsieur Antoine LEPERCHEY, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Karen VANNUCCI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Mai 2022. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Mai 2022. Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Mme Karen VANNUCCI, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS ET PROCEDURE M. [P] [VK] a été engagé par la SNC DE l'OPERA, exploitant un restaurant bar tabac 'le café des fleurs' en qualité d'employé toutes mains' à compter du 6 mai 2003, suivant contrat à durée indéterminée, moyennant un salaire brut moyen mensuel qui était en dernier lieu de 2159,46 €. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants. La SNC DE L'OPERA employait habituellement moins de onze salariés au moment du licenciement. Le 10 janvier 2017, le salarié a été victime d'un accident de trajet et placé en arrêt travail jusqu'au 25 mai 2017, par suite prolongé. Le 2 mai 2017, l'employeur a informé son salarié de la nécessité de modifier ses horaires de travail en raison de ses difficultés économiques et de la nécessité de restructurer l'entreprise. Le 27 juillet 2017, M. [VK] a saisi la juridiction prud'homale aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur et d'obtenir sa requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il a en outre sollicité une indemnité pour travail dissimulé. Le 23 janvier 2018, M. [VK] a été convoqué à une première visite médicale de reprise. Au cours de la seconde visite médicale qui a eu lieu le 5 février 2018, le médecin du travail l'a déclaré inapte, précisant que son état de santé faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi. Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 9 mars 2018, M. [VK] a été convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement fixé au 20 mars 2018 et par lettre du 23 mars 2018, adressée sous la même forme, il a été licencié pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement. Par jugement rendu le 7 juin 2019, le conseil de prud'hommes de Nice, a débouté M. [VK] de l'ensemble de ses demandes et l'a condamné aux dépens. M. [VK] a interjeté appel de cette décision dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas critiquées. MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Aux termes de ses dernières écritures transmises par la voie électronique le 10 octobre 2019, M. [VK], appelant, demande à la cour de : 'Réformant le jugement entrepris en toutes ses dispositions déférées,' - constater qu'il ne bénéficiait que d'un seul jour de repos hebdomadaire,' - constater que l'employeur ne faisait pas apparaître la totalité des heures travaillées 'sur le bulletin et ne déclarait pas la totalité des rémunérations qu'il versait,' - constater que l'employeur lui versait la somme non déclarée de 500 € du mois d'octobre à avril et la somme de 1000 € de mai à septembre,' - constater qu'il ne bénéficiait pas d'une complémentaire santé 'd'entreprise,' - constater qu'il a été déclaré inapte par avis d'inaptitude en date du 5 'février 2018,' - constater qu'il n'a été licencié que le 23 mars 2018,' En conséquence,' - dire et juger que son salaire brut, réintégration faite des salaires versés en espèces s'élevait à 3035,66 euros,' A titre principal, - dire et juger que la SNC DE L'OPERA n'a pas respecté son droit au repos 'hebdomadaire, - dire et juger que la SNC DE L'OPERA s'est rendue coupable de travail dissimulé,' - dire et juger que l'employeur n'a pas fait bénéficier son salarié d'une complémentaire 'santé d'entreprise,' - dire et juger que l'employeur n'a pas versé l'intégralité de la reprise de salaire au titre du licenciement tardif de M. [VK].' - dire et juger que l'employeur a commis des manquements graves à ses obligations,'' 'En conséquence,' - prononcer la résiliation de son contrat de travail aux torts exclusif de 'l'employeur à la date du licenciement pour inaptitude soit le 23 mars 2018,' - condamner la SNC DE L'OPERA au paiement des sommes suivantes :' - indemnité légale de licenciement.: 12.395,63 €' - Indemnité au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse : 36.427,92 €' - Indemnité au titre du préavis non ' exécuté.:.6071,32 €' - Incidence des congés payés sur l'indemnité ''précitée.:.607,13 €' - Dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.:. 2000 €,' A titre subsidiaire,' - dire et juger que l'employeur n'a pas versé l'intégralité de l'indemnité de licenciement 'qui lui est due, - dire et juger que l'employeur ne lui a pas versé d'indemnité compensatrice,' En conséquence,' - condamner la SNC DE L'OPERA au paiement des sommes suivantes:' - Indemnité spéciale de licenciement :' - Avec salaire brut reconstitué .:.15.758,72 €' - A défaut de reconstitution du salaire brut.:.8603,06 €' - Indemnité compensatrice :' - Avec salaire brut reconstitué .:.6071,32 €' - Incidence des congés payés sur l'indemnité précitée.:.607,13 €' - A défaut de reconstitution du salaire brut.:.4318,92 €' - Incidence des congés payés sur l'indemnité précitée.:.431,89 €' 'En tout état de cause,'' - dire et juger que la SNC DE L'OPERA s'est rendue coupable de travail dissimulé,' - dire et juger que la SNC DE L'OPERA n'a pas respecté son droit au repos 'hebdomadaire, - dire et juger que l'employeur n'a pas versé l'intégralité de la reprise de salaire au titre de son licenciement tardif, - condamner la SNC DE L'OPERA au paiement des sommes suivantes:' - Rappel de salaire pour licenciement tardif : - Avec salaire brut reconstitué : 1267,74 €' - Incidence des congés payés sur l'indemnité précitée : 126,77 €' - A défaut de reconstitution du salaire brut : 539,82 €' - Incidence des congés payés sur l'indemnité précitée : 53,98 €' - Dommages et intérêts pour non respect du repos hebdomadaire : 5000 €' - Indemnité pour travail dissimulé.: 18.213,96 €' - ordonner sous astreinte de 300 € par jour de retard, d'ores et déjà arrêtée à 60 jours, la remise des bulletins de salaire rectifiés du 5 août 2015 jusqu'au prononcé de la décision ' ainsi que des documents sociaux afférents,' - condamner la SNC DE L'OPERA au paiement d'une somme de 4500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.'' '' Aux termes de ses dernières écritures transmises par la voie électronique le 9 décembre 2021, la SNC DE L'OPERA, intimée, demande à la cour de : '- constater que M. [VK] a toujours bénéficié de son repos hebdomadaire conformément aux dispositions conventionnelles, - constater que la société SNC DE L'OPERA n'a jamais remis d'espèce en complément de salaire à M. [VK], - constater que M. [VK] bénéficie d'une couverture complémentaire santé ; - constater que M. [VK] ne fait état d'aucun préjudice, - constater que les montants sollicités par M. [VK] sont erronés dans leur quantum, - constater que M. [VK] a été rempli de ses droits en matière de versement de salaire, - constater que M. [VK] a été rempli de ses droits en matière d'indemnité de licenciement, En conséquence, - confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nice du 7 juin 2019 en ce qu'il a débouté M. [VK] de l'ensemble de ses demandes; - condamner M. [VK] à payer à la société SNC DE L'OPERA la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 27 janvier 2022. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens et de l'argumentation des parties, il est expressément renvoyé aux conclusions des parties et au jugement déféré. MOTIFS DE LA DECISION Sur la résiliation judiciaire Il résulte des dispositions des articles 1224 et 1228 du code civil qu'un contrat de travail peut être résilié aux torts de l'employeur en cas de manquement suffisamment grave de sa part à ses obligations contractuelles. Lorsque le salarié est licencié postérieurement à sa demande de résiliation, cette dernière, si elle est accueillie, doit produire ses effets à la date du licenciement. En l'espèce, au soutien de sa demande de résiliation judiciaire, M. [VK] reproche à son employeur : le non-respect de son droit au repos hebdomadaire l'absence de mention sur ses bulletins de salaire des heures réellement effectuées le défaut de souscription d'une complémentaire santé d'entreprise, alors que des prélèvements sont effectués sur son bulletin de salaire. Sur le non-respect du repos hebdomadaire, En application des dispositions de l'article L. 3132-1 du code du travail, 'Il est interdit de faire travailler un même salarié plus de six jours par semaine.'   L'article L. 3132-2 du code du travail précise que 'Le repos hebdomadaire a une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives auxquelles s'ajoutent les heures consécutives de repos quotidien prévu au chapitre Ier .' L'article 21 - 3° de la convention collective applicable, relatif au repos hebdomadaire prévoit par ailleurs que 'les salariés doivent bénéficier obligatoirement de deux jours de repos hebdomadaire consécutifs ou non'.     Ladite convention précise donc que les jours de repos ne sont pas nécessairement consécutifs et peuvent se décomposer en un jour et deux demi-journées non consécutives et dans les établissements permanents, l'employeur peut accorder ces deux jours de repos selon les modalités ci-après : a) 1,5 jour consécutif ou non : ' 1,5 consécutif ; ' 1 jour une semaine et 2 jours la semaine suivante, non obligatoirement consécutifs ; ' 1 jour une semaine et la demi-journée non consécutive lors de cette même semaine ; ' 1 jour dans la semaine et la demi-journée cumulable sans que le cumul puisse être supérieur à six jours. La demi-journée travaillée ne peut excéder 5 heures consécutives avec une amplitude maximale de 6 heures. b) Une demi-journée supplémentaire : Cette demi-journée peut être différée et reportée à concurrence de deux jours par mois, la demi-journée travaillée ne pouvant excéder 5 heures. La privation du repos hebdomadaire qui a généré pour les salariés un trouble dans leur vie personnelle et engendré des risques pour  leur santé et leur sécurité constitue un préjudice spécifique ouvrant droit à réparation. M. [VK] fait valoir qu'il travaillait sept heures par jour, six jours par semaine, n'ayant que le samedi comme jour de repos. A l'appui de ses affirmations, il produit l'attestation de M. [MJ], chef de cuisine entre août 2011 et mars 2017 qui indique : « M. [VK] ne bénéficiait que de un jour de repos par semaine, en contrepartie la direction de l'établissement lui versait en plus de son salaire une somme de cinq cent euros durant la période d'hiver et de mille euros durant la période d'été, cette somme lui était remise en mains propre et en liquide par la direction »,  et celles de plusieurs anciens salariés, déclarant ce qui suit, - M. [G] [V] : « Je témoigne que Mr [VK] [P] n'avait qu'un jour de repos durant mes périodes de travail. »,  - M. [HU] [H] qui a travaillé du 19/11/2014 au 05/08/2017: « avoir vu M. [P] SA travaillé 6 jours semaine avec 1 seul jour de repos », - M. [N] [PV] :  «..Mr [VK] durant la période à laquelle j'ai travaillé avec lui n'a eu que 1 seul jour de repos par semaine », ce dernier datant ses constatations sur la période de juin 2011 à avril 2014, - M. [K] [YW] : « ...j'ai toujours vu Mr [VK] [P] travailler 6  jours / 7 en ne prenant que le vendredi de jour de repos », - M. [F] [U], qui a travaillé en tant que chef de cuisine de 2009 à 2011 : «je certifie sur l'honneur que [VK] [P]  travaille et travaillait six jours sur sept au café des fleurs. », - M. [W] [Y] : « ..[VK] [P] travailler 6 jour sur 7 en ne  prenant que le vendredi de jour de repos. », - M. [Z] [R] [BT] : «  [VK]  [P] travailler six jour sur sept au Café de fleurs... », se plaçant sur la période de septembre 2008 à juin 2010, - M. [D] [I] :« Je certifie que pendant la période où nous avons  travaillé ensemble sur une période de quatre ans, il a toujours eu le vendredi de repos  hebdomadaire...».   La cour relèvera le caractère insuffisamment circonstancié des déclarations d'anciens salariés, lesquels se contentent d'affirmer que M. [VK] ne disposait que d'un jour de repos par semaine, ce qui démontre au contraire l'application par l'employeur des dispositions conventionnelles, les attestations en cause ne permettant pas d'établir que le salarié ne bénéficiait pas par ailleurs de ses demi-journées alors qu'en travaillant de 9h30 à 15 heures le vendredi, selon le planning au titre du deuxième semestre 2017 produit à titre d'exemple par l'employeur, il disposait au sens de ces dispositions de demi-journées de repos. Quant au témoignage de M. [MJ], qui était en litige avec l'employeur et en faveur duquel le salarié a attesté, il doit être reçu avec prudence et ne saurait corroborer les dires du salarié. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour violation de son repos hebdomadaire. Sur le travail dissimulé Aux termes de l'article L 8221-5 du code du travail, 'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur: 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. 4° ou s'est soustrait intentionnellement à l'accomplissement, auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales, des déclarations relatives aux  salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci».  M. [VK] prétend qu'il a effectué des heures supplémentaires rémunérées en espèces à hauteur de 500 € par mois d'octobre à avril et de 1.000€ de mai à septembre. Il produit des relevés de compte parcellaires de janvier 2013 à juillet 2016, les enveloppes qu'il indique que l'employeur lui remettait contenant les sommes en cause ainsi que plusieurs attestations, de M. [MJ], dont les déclarations sont reprises ci-avant et de plusieurs autres salariés affirmant que les salaires, pendant leur période d'activité, étaient payés « en partie sur une base déclarée et en partie sur une base non déclarée » (M. [M] [O], Mme [A] [GP] [S], M. [LF] [CA], M. [G] [V], M. [HU] [H], M. [N] [PV], M. [R] [Z], M. [W] [Y] et M. [ZZ] [C]). Il sollicite le paiement d'une indemnité forfaitaire à hauteur de 18.213,96 €, calculée sur la base d'un salaire reconstitué 3.035,66 euros déterminé à partir des éléments suivants : - une rémunération mensuelle brute moyenne de 2159,46 € - une moyenne mensuelle résultant des paiements en espèces à hauteur de 708,33 euros, ((500 x7) + (1.000 x5) / 12), cette somme étant majorée des charges sociales soit la somme de 3.035,66 euros (2.159,46 + 708,33 + (708,33 X 23,7/100)). L'employeur conteste la valeur probante des attestations versées aux débats, l'attestation rédigée par M. [MJ] étant de pure complaisance, celles établies par les autres salariés, rédigées de manière identique, ayant manifestement été réalisées pour les besoins de la cause, aucun témoignage ne permettant d'établir la remise effective de sommes en espèces à titre de complément de salaire. La cour retient que l'employeur produit en défense les attestations de salariés effectuant des déclarations contraires (M. [X], M. [OR], M. [E], M. [L], M. [EI], M. [T], M. [XS], M. [J], M. [BL], M. [WN], Mme [V], M. [B]), que les extraits de relevé de compte ayant pour titulaire M ou Mme [VK], ne permettent pas d'établir la remise d'une somme mensuelle de 500 € en hiver et de 1000 € en été en rémunération d'heures supplémentaires, ni a fortiori la production d'enveloppes comportant diverses mentions manuscrites d'auteurs inconnus. La preuve de la dissimulation d'un travail salarié n'est pas rapportée. Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de ce chef. Sur la complémentaire santé M. [VK] fait valoir qu'il ne bénéficie pas de la couverture complémentaire santé, alors que des prélèvements sont opérés sur son salaire, et qu'en application des articles L.911-1 et suivants du code de la sécurité sociale, l'employeur est 'tenu de faire bénéficier tous ses salariés d'une couverture complémentaire santé, quelle 'que soit leur ancienneté dans l'entreprise.' ' L'employeur justifie de l'existence d'une couverture souscrite auprès de GPS prévoyance par la production du certificat d'adhésion. Il produit par ailleurs un courrier de l'institution de prévoyance en date du 20 février 2018, concernant 'l'assuré M. [P] [VK]'. M. [VK] n'est donc pas fondé en sa demande. * Les griefs allégués par M. [VK] ne sont donc pas établis. Il doit donc être débouté de sa demande de résiliation judiciaire et de ses demandes afférentes. Sur les rappels au titre des indemnités consécutives au licenciement pour inaptitude Sur la base d'un salaire reconstitué M. [VK] fait valoir qu'il a précédemment été embauché par la SNC MULTARI par contrat de travail à durée 'indéterminée en date du 6 mai 2003, son contrat ayant par suite été transféré à la SNC DE L'OPERA,' qu'ayant fait l'objet d'un licenciement le 23 mars 2018 des suites de son inaptitude, il comptait à cette date une ancienneté de 14 années et 9 mois,' que son salaire brut à retenir s'établissant en outre à 3.035,66 euros,'il pouvait prétendre en application des articles L 1226-10, L 1226-14 et R 1234-2 du code du travail à une indemnité compensatrice de préavis à hauteur de 6071,32 euros, outre les congés payés y afférents et à une indemnité de licenciement égale à 24.791,26 €, soit un reste dû de 15.758,72 euros. Le salaire tel que reconstitué par le salarié, sur la base de versement de complément de salaire en espèces, n'ayant pas été retenu, il ne sera pas fait droit à ses demandes. En l'absence de reconstitution des salaires, En application de l'article R 1234-1 du code du travail, l'indemnité de licenciement se calcule en fonction du nombre d'années de service dans l'entreprise en tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines. Les périodes de suspension du contrat n'entrent pas en compte pour le calcul de l'indemnité légale, à moins qu'elles ne soient assimilées à un travail effectif pour le calcul de l'ancienneté. L'article L 1226-7 du code du travail, énonce que les accidents de trajet sont exclus du champ de la protection spécifique accordée par la loi aux salariés victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle. Il en résulte que les périodes d'absence pour accident de trajet ne doivent pas être prises en compte dans le calcul de l'ancienneté, de sorte que M. [VK] ayant été embauché le 6 mai 2013 et placé en arrêt pour accident de trajet le 10 janvier 2017, disposait d'une ancienneté de 13 ans et 8 mois. Par ailleurs, le salarié n'a pas été en mesure d'exécuter son préavis. M. [VK], qui a en conséquence été rempli de ses droits, sera débouté de ses demandes. Sur l'absence de reprise du versement des salaires Lorsque, à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n'est pas reclassé dans l'entreprise ou s'il n'est pas licencié, l'employeur lui verse, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail. Le salarié indique avoir été déclaré inapte par le médecin du travail le 5 février 2018, que l'employeur qui ne l'a pas reclassé avait jusqu'au 5 mars 2018 pour 'le licencier, qu'il n'a été licencié que le 23 mars 2018, soit 1 mois et 18 jours après l'avis 'médical d'inaptitude,' que le complément de salaire se fixe à la somme de 1.793,7 € :'Salaire pour une journée de travail : 2.159,46 / 21,67 = 99,65'euros, soit pour dix-huit journées de travail : 99,65 x 18 = 1.793,7 euros, que la somme de 1.253,88 €, lui ayant été versée, il lui reste dû les sommes de 539,82 euros et 53,98 euros à défaut de reconstitution du salaire brut. Il doit toutefois être retenu le taux journalier tel que calculé par l'employeur en jours calendaires et non en jours ouvrés, de sorte que le salarié sera débouté de sa demande, non fondée. Sur l'exécution déloyale du contrat de travail Les manquements allégués par le salarié à l'appui de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, tenant à l'absence de déclaration de toutes les heures travaillées, au défaut' d'affiliation à une mutuelle groupe et au changement des horaires pendant son arrêt de travail'qu'il indique au demeurant avoir refusé, sans prétendre que ces modifications ont été maintenuess en dépit de son refus, ne sont pas établis, de sorte qu'il sera débouté de sa demande. Sur les dépens et les frais non-répétibles M. [VK] qui succombe dans la présente instance, doit supporter les dépens et il y a lieu de le condamner à payer à la SNC DE L'OPERA une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile qu'il est équitable de fixer à la somme de 2000 euros. PAR CES MOTIFS : La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud'homale, Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, Y ajoutant, Condamne M. [P] [VK] à payer à la SNC DE L'OPERA une somme de 2000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne M. [P] [VK] aux dépens, Déboute les parties du surplus de leurs prétentions. LE GREFFIERLE PRESIDENT