Cour d'appel, 01 février 2024. 23/03358

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-2 ARRÊT AU FOND DU 01 FEVRIER 2024 N° 2024/31 Rôle N° RG 23/03358 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BK43D [D] [C] C/ S.C.P. BR & ASSOCIES Copie exécutoire délivrée le : à : Me Carole ROMIEU Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de SALON-DE-PROVENCE en date du 22 Février 2023 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2021004608. APPELANT Monsieur [D] [C] né le [Date naissance 1] 1962 à [Localité 4], de nationalité française, demeurant [Adresse 2] représenté par Me Carole ROMIEU, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE INTIMEE S.C.P. BR & ASSOCIES Représentée par Maître [F] [B] ou Maître [P] [W], mandataires judiciaires de la Société BR & ASSOCIES, prise en son étude d'AIX EN PROVENCE, agissant en qualité liquidateur de la SASU BRANDO, demeurant est sis [Adresse 3] non comparante *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 06 Décembre 2023 en audience publique devant la cour composée de : Madame Gwenael KEROMES, Présidente de chambre Madame Muriel VASSAIL, Conseillère Madame Agnès VADROT, Conseillère rapporteur qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Laure METGE. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 01 Février 2024. MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée. ARRÊT Réputé contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 01 Février 2024, Signé par Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Par jugement en date du 17 janvier 2020, le tribunal de commerce de Salon-de-Provence a ouvert, sur déclaration de cessation des paiements, une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SASU BRANDO, société ayant pour activité l'exploitation d'un débit de boisson et bar à ambiance sous l'enseigne commerciale « au son des guitares » à Marseille. Le 29 octobre 2020, le même tribunal de commerce a converti la procédure de redressement en liquidation judiciaire. Par exploit d'huissier en date du 23 décembre 2021, la SCP BR ASSOCIES agissant en qualité de liquidateur judiciaire a fait assigner Monsieur [D] [C] en sa qualité de dirigeant de droit de la SASU BRANDO devant le tribunal de commerce de Salon de Provence aux fins de le voir condamné à une mesure de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer. Par jugement en date du 22 février 2023, le tribunal de commerce de Salon-de-Provence a prononcé à l'encontre de Monsieur [D] [C] une mesure de faillite personnelle d'une durée de 3 ans. Les premiers juges ont retenu à son encontre le fait « d'avoir fait disparaître des documents comptables, de ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables », faute notamment caractérisée en l'espèce par des anomalies évidentes (minoration des déclarations de TVA représentant plus de 40% du chiffre d'affaire) ayant entraîné l'application de la pénalité de 40 % prévue à l'article 1729 du CGI pour manquements délibérés. Par déclaration en date du 2 mars 2023, Monsieur [D] [C] a interjeté appel de cette décision. Par conclusions déposées et notifiées par le RPVA en date du 20 avril 2023, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, Monsieur [D] [C] demande à la cour de : - déclarer son appel recevable, - réformer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Salon-de-Provence en date du 22 février 2023 en toutes ses dispositions, Statuant à nouveau, - dire et juger qu'il n'y a pas lieu à prononcer à son encontre une mesure de faillite personnelle - dire et juger qu'il n'y a pas lieu à le condamner à payer la somme de 1000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Reconventionnellement, condamner en cause d'appel la SCP BR & ASSOCIES à payer la somme de 2500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens Monsieur [D] [C] affirme que bien qu'étant dirigeant de droit de la SASU BRANDO, il n'y a jamais exercé de fonction effective de direction. Il explique que l'établissement « au son des guitares » a été exploité jusqu'au 1er juin 2017 par la SARL AJC dont les parts étaient détenues par la famille [N] ; qu'à compter de cette date, la SARL AJC a donné l'établissement « au son des guitares » en location gérance à la SASU BRANDO, dont il accepté d'être le gérant à la demande de son beau-frère proche de la famille [N]. Il indique avoir signé une délégation de pouvoir au profit de Monsieur [H] [N] dès le 19 mai 2016 portant sur la gestion administrative, la gestion du personnel et la gestion financière et lui avoir également donné procuration sur tous les comptes bancaires. Il ajoute que l'enquête menée par le GIR de [Localité 5] n'a révélé aucun acte de gestion de sa part, ce qui a d'ailleurs été confirmé par Monsieur [H] [N]. Monsieur [D] [C] conteste, en tout état de cause, les fautes retenues à son encontre. Il affirme qu'il ne peut être soutenu, comme l'a affirmé la SCP BR & ASSOCIES dans son acte introductif d'instance, que les comptes annuels de la société pour les exercices 2019 et 2020 n'auraient pas été déposés auprès du greffe du tribunal de commerce, dès lors qu'il résulte des pièces produites que les bilans pour les années 2019 et 2020 ont été régulièrement déposés auprès des services fiscaux. Il soutient que la contestation de la proposition de rectification de l'administration fiscale formulée en date du 4 mars 2021 n'a pu aboutir, du seul fait d'un manquement de diligences de la SCP BR & ASSOCIES, qui n'a pas pris la peine de présenter dans le délai imparti les observations qui avaient été soulevées par la SASU BRANDO et son comptable et que la SCP BR & ASSOCIES ne peut dès lors se prévaloir de sa propre carence pour soutenir que la comptabilité n'était pas conforme aux règles de l'art. Il ajoute à cet égard qu'il appartient à la SCP BR & ASSOCIES de démontrer que les manquements relevés sont intentionnels et avaient pour vocation d'éluder volontairement les règles relatives à la fiscalité. L'appelant fait enfin valoir que le fait qu'une enquête préliminaire ait été diligentée pour travail dissimulé ne vaut pas certitude quant à l'existence de cette infraction. Il relève qu'aucun élément intentionnel ne peut lui être reproché dès lors qu'il était un gérant de paille et que la preuve d'un lien de causalité entre l'insuffisance d'actif et les faits de travail dissimulé n'est pas rapportée dans la mesure où l'essentiel de la dette résulte de la non poursuite de la contestation du redressement fiscal liée à un manque de diligences de la SCP BR & ASSOCIES. Par avis en date du 7 novembre 2023, le ministère public informe la cour, au visa de l'article 11 du code de procédure pénale, que le tribunal correctionnel de Marseille a, par décision du 16 octobre 2023, condamné Monsieur [C] des chefs d'exécution en bande organisée d'un travail dissimulé et de recours aux services d'une personne exerçant un travail dissimulé, à la peine d'un an d'emprisonnement avec sursis simple, affaire qui serait pendante en appel. Il rappelle que la gérance de paille ne peut être invoquée comme une excuse pour réduire les sanctions qui découlent d'une liquidation judiciaire et propose de fixer la mesure d'interdiction résultant de la faillite personnelle à la durée de 10 ans. Assignée par remise à personne habilitée en date du 25 avril 2023, la SCP BR & ASSOCIES est défaillante. L'ordonnance de clôture a été rendue le 09 novembre 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION, Il résulte des dispositions combinées des articles L. 653-1 et L. 653-5 du code de commerce que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne physique, dirigeante de droit ou de fait de personnes morales contre laquelle a été relevé le fait d'avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables. Il est constant que Monsieur [D] [C] a été régulièrement désigné en qualité de dirigeant de la SASU BRANDO. Le fait que ce dernier n'ait exercé, comme il l'affirme au visa d'une délégation de pouvoirs et d'une procuration bancaire données à Monsieur [N], aucune fonction effective au sein de la société est sans incidence sur les obligations mis à sa charge en qualité de dirigeant de droit et sur la responsabilité qui en découle. Il appartenait notamment à Monsieur [C] en sa qualité de dirigeant de droit de tenir une comptabilité régulière en lien avec la réalité de l'activité de l'entreprise et de s'assurer de la manière dont les pouvoirs qu'il avait délégués étaient exercés. En tout état de cause, les éléments produits ne sont pas de nature à démontrer l'existence d'une délégation de pouvoirs valide, le document signé entre Monsieur [C] et Monsieur [N] en sa qualité de « directeur administratif et financier » en date le 19/05/2016 étant libellé de manière générale et imprécise sans circonscrire les champs de compétence délégués et la procuration bancaire signée le 9 mai 2019 ne mentionnant pas le numéro de compte concerné. Il résulte des éléments de la procédure que la SASU BRANDO a fait l'objet d'un contrôle de comptabilité portant sur la période du 01/01/2017 au 31/12/2019 lequel a mis en évidence des anomalies au regard des obligations comptables et fiscales et a donné lieu à une proposition de rectification. Il a ainsi été notamment relevé : - que la SASU BRANDO aurait dû déposer sa déclaration de résultats de l'exercice 2019 selon le régime du réel normal et effectuer des déclarations de TVA mensuelles et non trimestrielles, - qu'alors que les contribuables placés sous le régime du réel normal doivent tenir une comptabilité complète et régulière de nature à justifier l'exactitude des résultats déclarés, aucune pièce justifiant du détail de la nature et du montant des recettes quotidiennes n'avait pu être présentée, qu'il n'y avait pas de chemin de révision comptable et que les recettes comptabilisées correspondaient aux seuls encaissements effectués par carte bleue sans que n'apparaissent aucune recette en espèces, - que la SASU BRANDO avait minoré sur sa déclaration de l'année 2018 la TVA qu'elle avait collectée sur les recettes encaissées la même année, cette omission portant sur un montant correspondant à 40 % du chiffre d'affaires comptabilisé, - que des déductions de TVA avaient été réalisées sans que les charges correspondantes comptabilisées ne soient justifiées notamment par la production de factures, - que l'enquête diligentée pour des faits de travail dissimulé avait révélé que la SASU BRANDO n'avait pas procédé aux déclarations sociales correspondant aux salaires versés tels qu'ils apparaissaient sur les comptes bancaires de la société, L'administration fiscale a souligné le caractère délibéré des manquements constatés justifiant l'application de la pénalité de 40 %. Il sera rappelé, d'une part, que la proposition de rectification a été considérée par l'administration fiscale comme ayant été acceptée et d'autre part, que la preuve d'un lien de causalité entre l'insuffisance d'actifs et les manquements reprochés n'a pas en la matière à être rapportée. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la faute résultant de la tenue d'une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables est caractérisée et que M. [D] [C] alors président de la SASU, ne peut se retrancher derrière l'existence d'un mandat pour s'exonérer de ses obligations légales. C'est donc par une juste appréciation des faits de l'espèce que le tribunal de commerce de Salon-de-Provence a retenu la faute personnelle de Monsieur [D] [C], en sa qualité de dirigeant de droit de la SASU BRANDO et prononcé à l'égard de celui-ci une mesure de faillite personnelle pour une durée de trois ans, sanction qui est proportionnée à la gravité des manquements reprochés. Le jugement querellé sera donc confirmé en toutes ses dispositions. Sur les dépens et les frais irrépétibles Monsieur [C] qui succombe sera condamné aux dépens. Il se trouve par conséquent infondé en ses prétentions au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La Cour statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire et mis à disposition au greffe, CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de Salon- de-Provence en date du 22 février 2023 ; DÉCLARE Monsieur [D] [C] infondé en ses prétentions au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE Monsieur [D] [C] aux dépens d'appel. LA GREFFIERE LA PRESIDENTE