Cour d'appel, 29 septembre 2022. 22/04297

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-2 ARRÊT DU 29 SEPTEMBRE 2022 N° 2022/634 Rôle N° RG 22/04297 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BJDEU [I] [R] S.A.R.L. STE J&K C/ [Z] [D] [G] [T] Copie exécutoire délivrée le : à : Me Alexandra BOISRAME Me Anne Hélène REDE-TORT Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de MARSEILLE en date du 25 février 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° 21/05457. APPELANTS Monsieur [I] [R] demeurant [Adresse 3] - [Localité 2] représenté par Me Alexandra BOISRAME de la SELARL AV AVOCATS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et assisté de Me Jérôme JANIN, avocat au barreau de MARSEILLE S.A.R.L. STE J&K agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice dont le siège social est situé [Adresse 4] - [Localité 1] représentée par Me Alexandra BOISRAME de la SELARL AV AVOCATS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et assistée de Me Jérôme JANIN, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMES Monsieur [Z] [D] demeurant [Adresse 5] - [Localité 6] représenté par Me Anne Hélène REDE-TORT, avocat au barreau de MARSEILLE Madame [G] [T] demeurant [Adresse 5] - [Localité 6] représentée par Me Anne Hélène REDE-TORT, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 30 août 2022 en audience publique devant la cour composée de : M. Gilles PACAUD, Président Mme [G] OUVREL, Conseillère rapporteur Mme Angélique NETO, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 septembre 2022. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 septembre 2022, Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Julie DESHAYE, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSÉ DU LITIGE Selon bail sous seing privé du 9 octobre 2007, monsieur [Z] [D] et madame [G] [T] ont donné en location à la société Samantha puis à la société Daluca un local commercial situé [Adresse 4] [Localité 1], en vue de l'exploitation d'un restaurant, moyennant un loyer annuel de 15 000 € HT. Le 24 juin 2021, la société Daluca a cédé son fonds de commerce comprenant le droit au bail à la SARL STE J&K, dont monsieur [I] [R] est le gérant. Monsieur [Z] [D] et madame [G] [T] ont donné leur accord à cette cession. Monsieur [Z] [D] et madame [G] [T] ont fait constater par un constat d'huissier de justice daté du 11 octobre 2021 l'absence d'exploitation du fonds de commerce par la SARL STE J&K. Par courrier recommandé du 21 octobre 2021, ils ont mis en demeure leur locataire d'avoir à exploiter le fonds de commerce. Par ordonnance réputée contradictoire en date du 25 février 2022, le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille a : constaté l'acquisition de la clause résolutoire du bail conclu entre les parties, 'ordonné l'expulsion de la SARL STE J&K, de monsieur [I] [R] et de tous occupants de leur chef, avec le concours de la force publique et d'un serrurier, dès la signification de la décision, 'autorisé, en cas d'expulsion du locataire, monsieur [Z] [D] et madame [G] [T], propriétaires bailleurs à transporter les meubles et objets se trouvant dans les lieux et à les séquestrer aux frais, risques et périls de monsieur [I] [R] et la SARL STE J&K, 'condamné solidairement monsieur [I] [R] et la SARL STE J&K à payer à monsieur [Z] [D] et madame [G] [T] une indemnité d'occupation mensuelle égale au montant du dernier loyer pratiqué de 1 442,26 € majoré des charges de 150 €, soit la somme totale de 1 592,26 € à compter du 21 novembre 2021 jusqu'à libération définitive des lieux loués, 'condamné solidairement monsieur [I] [R] et la SARL STE J&K à payer à monsieur [Z] [D] et madame [G] [T] la somme de 1 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens qui comprendront le coût du constat d'huissier de justice du 11 octobre 2021. Selon déclaration reçue au greffe le 22 mars 2022, monsieur [I] [R] et la SARL STE J&K ont interjeté appel de la décision, l'appel portant sur toutes les dispositions de l'ordonnance déférée dûment reprises. Par dernières conclusions transmises le 3 juin 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, monsieur [I] [R] et la SARL STE J&K demandent à la cour : d'infirmer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions, de condamner solidairement monsieur [Z] [D] et madame [G] [T] à leur verser la somme de 10 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens. Les appelants soutiennent que depuis la cession du fonds de commerce du 24 juin 2021, ils n'ont jamais pu exploiter le fonds de commerce car celui-ci n'est pas conforme aux règles en la matière. Ils invoquent un procès-verbal de constat par huissier de justice du 12 août 2021qu'ils estiment éloquent (travaux, installations électriques défaillantes, saleté et présence de nuisibles, etc), ainsi que des factures et devis attestant de l'ampleur des travaux à réaliser pour rendre le fonds exploitable. Les appelants ajoutent que l'acte de cession du fonds de commerce ne contient pas les documents exigés à cette fin. Ils en déduisent avoir acquis un fonds de commerce vicié par le biais de manoeuvres dolosives, de sorte qu'il est inexploitable, alors qu'ils règlent les loyers commerciaux. Ils indiquent avoir introduit une action au fond en annulation de cette cession. Par dernières conclusions transmises le 30 juin 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, monsieur [Z] [D] et madame [G] [T] sollicitent de la cour qu'elle : confirme l'ordonnance en toutes ses dispositions, En conséquence : constate l'acquisition de la clause résolutoire du bail conclu entre les parties, 'ordonne l'expulsion de la SARL STE J&K, de monsieur [I] [R] et de tous occupants de leur chef, avec le concours de la force publique et d'un serrurier, dès la signification de la décision, 'les autorise, en cas d'expulsion du locataire à transporter les meubles et objets se trouvant dans les lieux et à les séquestrer aux frais, risques et périls de monsieur [I] [R] et la SARL STE J&K, 'condamne solidairement monsieur [I] [R] et la SARL STE J&K à leur payer une indemnité d'occupation mensuelle égale au montant du dernier loyer pratiqué de 1 442,26 € majoré des charges de 150 €, soit la somme totale de 1 592,26 € à compter du 21 novembre 2021 jusqu'à libération définitive des lieux loués, 'déboute monsieur [I] [R] et la SARL STE J&K de leurs demandes, 'condamne solidairement monsieur [I] [R] et la SARL STE J&K à leur payer la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens, 'condamne solidairement monsieur [I] [R] et la SARL STE J&K à supporter les frais d'exécution, et, dans l'hypothèse où, à défaut d'exécution spontanée des condamnations prononcées dans la décision à intervenir l'exécution forcée devait être réalisée par l'intermédiaire d'un huissier de justice, le montant des sommes retenues par ce dernier par application de l'article 10 du décret du 8 mars 2001 devra être supporté par le débiteur. Les intimés soutiennent que les appelants, et notamment monsieur [I] [R], étaient parfaitement informés de la procédure diligentée, ce dernier ayant été assigné par procès-verbal de remise en étude devant le juge des référés. Ils se fondent sur l'article 835 du code de procédure civile et sur l'obligation contractuelle résultant du bail au titre de laquelle le preneur s'engage à ne pas fermer le commerce plus de 5 semaines consécutives sous peine de résiliation immédiate du bail. Ils font valoir que les intimés n'ont jamais exploité le fonds acquis en juin 2021 et ont donc manqué à leur obligation, indépendamment du respect du paiement effectif des loyers. Ils ajoutent que les difficultés alléguées par les appelants leur sont étrangères, que ceux-ci ne démontrent pas avoir effectivement agi contre leur cédant, et que ces difficultés résultent pour partie des travaux entrepris par la SARL STE J&K elle-même. Les intimés soutiennent que l'impossibilité d'exploiter le fonds repose sur les seules allégations du preneur qui ne leur a jamais fait part d'un problème, mais a abandonné le local, ouvert et laissé à la merci de potentiels squatteurs. L'instruction de l'affaire a été close à l'audience de plaidoiries du 30 août 2022. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la résiliation du bail et ses conséquences Par application de l'article 835 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. En vertu des dispositions de l'article L 145-41 du code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai. En l'occurrence, les bailleurs, monsieur [Z] [D] et madame [G] [T], sont liés à la SARL STE J&K, aux termes d'un bail du 9 octobre 2007 transféré à la suite de la cession du fonds de commerce intervenue au profit de cette dernière le 24 juin 2021. En page 8 de ce dernier, il est stipulé que 'le preneur s'interdit de laisser son fonds de commerce fermé pendant plus de cinq semaines consécutives sous peine de résiliation immédiate du présent bail'. De même, ce bail stipule en page 2 une clause résolutoire mise en oeuvre un mois après mise en demeure ou commandement à raison notamment de tout manquement du preneur à l'une de ses obligations. Or, force est de constater en vertu du procès-verbal de constat d'huissier de justice du 11 octobre 2021 que le commerce de crêperie-restauration situé dans les lieux loués n'est pas exploité. Il ne l'est au demeurant pas depuis juin 2021, ce que la SARL STE J&K admet. Une mise en demeure en vue de la reprise de cette exploitation a été adressée par les intimés à la SARL STE J&K le 21 octobre 2021, par lettre recommandée avec accusé de réception. Pour se défendre d'un tel manquement à son obligation d'exploitation, l'appelante fait valoir qu'elle serait empêchée à raison des manquements des bailleurs et de manoeuvres dolosives visant le fonds de commerce, le rendant inexploitable. Certes, il résulte du procès-verbal de constat du 12 août 2021, établi par huissier de justice à la demande des appelants, que les locaux loués sont inexploitables en l'état en raison de leur saleté, de travaux inachevés, de la non conformité des installations électriques, du mauvais état du plancher, des dégâts causés par une inondation et de la présence de nuisibles. Il en résulte également que des travaux de restauration ont été entrepris et que les locaux sont en chantier, sans qu'il soit possible de dater ceux-ci. Or, les intimés soutiennent que c'est l'appelante qui a engagé des travaux de rénovation. En tout état de cause, les pièces produites ne permettent pas d'imputer à la SARL STE J&K ou à son cédant la mise en oeuvre des travaux de rénovation. Au demeurant, le cédant, la société Daluca, n'est pas ici partie. En tout état de cause, il convient d'avoir égard tant aux termes du bail commercial que de l'acte de cession. Le bail du 9 octobre 2007 prévoit expressément que 'les locaux sont connus du preneur qui les a visité et agréés dans leur état actuel', et 'qui déclare que ces locaux conviennent parfaitement à la nature de son exploitation et qu'il possède les commodités offertes pour l'entreprendre'. De plus, il est indiqué que 'le preneur s'engage à rendre les lieux conformes aux normes prévues par les services de l'hygiène et de la sécurité (...) y compris pour l'ensemble des appareillages nécessaires à l'exercice de son activité'. L'acte de cession du fonds de commerce du 24 juin 2021 ne comprend pour sa part aucune clause spécifique dérogatoire. Au contraire, l'acquéreur du fond de commerce de restauration déclare expressément accepter celui-ci en son état actuel, sans réserve. Par ailleurs, il n'est aucunement justifié de ce que le preneur se soit jamais plaint auprès des bailleurs de difficultés l'empêchant d'exploiter le fonds de commerce. Aussi, aucune imputation aux bailleurs d'un quelconque manquement de leur part n'est possible, du moins avec l'évidence requise en référé. Par ailleurs, la SARL STE J&K met en avant les vices affectant la cession du fonds de commerce intervenue. Cependant, elle n'établit pas la réalité de tels vices, et, surtout, ne démontre en rien en quoi les bailleurs, qui ont certes consenti à cette cession, seraient responsables de défaillances dans ce cadre, alors que le cédant lui-même n'est pas ici attrait à la procédure. En définitive, aucune des manoeuvres dolosives avancées par la SARL STE J&K et monsieur [I] [R] pour justifier leur propre manquement à leur obligation contractuelle d'exploitation n'est caractérisée. Les conditions de la mise en oeuvre de la clause résolutoire sont réunies, indépendamment du paiement effectif des loyers, et il convient donc de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a constaté sa mise en oeuvre, ordonné l'expulsion de la SARL STE J&K et condamné la SARL STE J&K et monsieur [I] [R] solidairement au paiement à monsieur [Z] [D] et madame [G] [T] d'une indemnité d'occupation. Sur l'article 700 du Code de procédure civile et les dépens La SARL STE J&K et monsieur [I] [R], qui succombent au litige, supporteront les dépens de première instance et d'appel. En outre, l'indemnité à laquelle ils ont été condamnés en première instance au titre des frais irrépétibles sera confirmée, et, une indemnité supplémentaire globale de 1 500 € sera mise à leur charge au bénéfice de monsieur [Z] [D] et madame [G] [T], sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, en considération de l'équité et de la situation économique respectives des parties. La demande des appelants tendant à ce que le montant des sommes retenues par l'huissier de justice, en cas d'exécution forcée, en application de l'article 10 du décret n°16-1080 du 12 décembre 1996, modifié par le décret du 8 mars 2001 portant fixation du tarif des huissiers de justice en matière civile et commerciale, ne saurait prospérer, d'une part en ce que ce texte a été abrogé par le décret n°2016-230 du 26 février 2016 et repris à l'article A 444-32 du code de commerce, et, d'autre part, en ce que ces frais ne constituent pas des dépens mais sont compris dans les frais irrépétibles. PAR CES MOTIFS La cour, Confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions, Y ajoutant : Condamne in solidum la SARL STE J&K et monsieur [I] [R] à payer à monsieur [Z] [D] et madame [G] [T] ensemble la somme globale de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute la SARL STE J&K et monsieur [I] [R] de leur demande sur ce même fondement, Condamne in solidum la SARL STE J&K et monsieur [I] [R] au paiement des dépens, Dit que les dépens ne comprennent pas les prestations de recouvrement ou d'encaissement par l'huissier de justice en cas d'exécution forcée. Le Greffier Le Président