Cour d'appel, 15 juin 2022. 19/01033

Grosse + copie délivrées le à 2e chambre sociale ARRÊT DU 15 Juin 2022 Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 19/01033 - N° Portalis DBVK-V-B7D-OAR5 ARRÊT n° Décision déférée à la Cour : Jugement du 21 JANVIER 2019 CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER N° RGF17/00528 APPELANTE : SARL EXPLOITATION DE LA RESIDENCE DES TROIS GRACES [Adresse 1] [Adresse 1] [Localité 2] Représentant : Me Philippe SENMARTIN de la SELARL CHABANNES-SENMARTIN ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER - Représentant : Me Frédéric MORA, avocat au barreau de MONTPELLIER INTIMEE : Madame [U] [Y] [Adresse 4] [Localité 3] Représentant : Me Gautier DAT, avocat au barreau de MONTPELLIER Ordonnance de clôture du 28 Mars 2022 COMPOSITION DE LA COUR : En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 AVRIL 2022, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de : M. Jean-Pierre MASIA, Président Monsieur Richard BOUGON, Conseiller Madame Leïla REMILI, Vice-présidente placée qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats : Mademoiselle Sylvie DAHURON ARRÊT : - Contradictoire; - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; - signé par M. Jean-Pierre MASIA, Président, et par Mademoiselle Sylvie DAHURON, greffier. * ** FAITS ET PROCEDURE Par 'contrat de travail d'employé à temps partiel à durée indéterminée' du 9 mars 1999, Madame [U] [Y] a été engagée par la Sarl exploitation de la résidence le clos des 3 grâces, spécialisée dans le secteur d'activité des hôtels et hébergement similaire, en qualité de secrétaire administrative et commerciale, coefficient 255 niveau 2 de la convention collective de l'immobilier. Elle est passée à temps plein le 1er juillet 2002. Le 23 juin 2016, elle a reçu une lettre d'avertissement. Par courrier du 19 juillet 2016, elle a reçu un second avertissement. Par lettre du 17 janvier 2017, elle a été licenciée pour faute grave. Le 3 mai 2017, elle a saisi le conseil de prud'hommes de Montpellier de demandes relatives à la classification conventionnelle, l'annulation des avertissements, le caractère non réel et sérieux du motif du licenciement, sollicitant diverses sommes. Par jugement du 21 janvier 2019, le conseil de prud'hommes de Montpellier, section encadrement : -dit que le licenciement de Madame [U] [Y] est dépourvu de cause réelle et sérieuse -dit que le dernier salaire est de 2179,82 € brut par mois -annule les deux avertissements de 2016 -condamne la Sarl exploitation de la résidence le clos des 3 grâces à verser à Madame [U] [Y] : 115 € nets au titre des frais professionnels 11 249,97 € bruts au titre du rappel de salaire conventionnel 1125 € bruts au titre des congés payés afférents 11 106,87 € bruts au titre des heures supplémentaires 1110,69 € bruts de congés payés afférents 4448,35 € nets au titre des dommages et intérêts pour sanction injustifiée 4448,35 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis 444,84 € bruts de congés payés afférents 10 379,49 € bruts au titre de l'indemnité légale de licenciement 48 000 € nets au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 1000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile -déboute la salariée de ses autres demandes -condamne la Sarl exploitation de la résidence le clos des 3 grâces à établir les documents sociaux rectifiés conformément à la présente, sous astreinte de 50 € par jour, un mois après la notification de la présente; le conseil se réservant le droit de la liquider -condamne la Sarl exploitation de la résidence le clos des 3 grâces à rembourser à Pôle emploi les indemnités versées dans la limite de six mois d'indemnités, -met les dépens à la charge de la Sarl exploitation de la résidence le clos des 3 grâces. C'est le jugement dont la Sarl exploitation de la résidence le clos des 3 grâces a régulièrement interjeté appel. MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES Dans ses dernières conclusions régulièrement notifiées et déposées au RPVA le 4 novembre 2019, la Sarl exploitation de la résidence le clos des 3 grâces demande à la cour de : -REFORMANT en son entier le jugement entrepris, -Rejetant tout appel incident de l'intimée -DIRE ET JUGER le licenciement pour faute grave de Madame [Y] parfaitement fondé, -DIRE ET JUGER que Madame [Y] n'a jamais subi de dégradation de ses conditions de travail, et de préjudice moral. -DIRE ET JUGER les avertissements de Madame [Y] des 23 juin 2016 et 19 juillet 2016 parfaitement fondés, -DIRE ET JUGER que Madame [Y] n'a accompli aucune heure supplémentaire dans le cadre de l'exécution contractuelle, -DIRE ET JUGER que Madame [Y] n'apporte aucun faisceau d'éléments suffisants permettant de justifier les dites heures supplémentaires dont elle sollicite pourtant condamnation, -DIRE ET JUGER que Madame [Y] n'établit aucun élément intentionnel relativement au travail dissimulé qu'elle invoque, -DIRE ET JUGER qu'une astreinte éventuelle sollicitée par Mme [Y] relativement à la remise des documents sociaux rectifiés ne pouvait intervenir qu'à compter de l'arrêt de la Cour -LA DEBOUTER de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions -LA CONDAMNER à la somme de 2000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens dont distraction au profit de la SELARL d'avocats postulants avec application des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile. Dans ses dernières conclusions régulièrement notifiées et déposées au RPVA le 25 mars 2022, Madame [U] [Y] demande à la cour de: Confirmer le jugement en ce qu'il : -DIT ET JUGE que Madame [Y] aurait dû bénéficier de la classification conventionnelle cadre C1 -DIT ET JUGE que les avertissements notifiés à Mme [Y] sont nuls -DIT ET JUGE que Madame [Y] a réalisé de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées et non déclarées -DIT ET JUGE que le licenciement de Madame [Y] est sans cause réelle et sérieuse -CONDAMNE la Société LES TROIS GRACES à verser à Madame [Y] : ' 115€ nets au titre des frais professionnels ' 11.249,97€ bruts au titre de rappel de salaires conventionnel ' 1 125,00 € bruts au titre des congé payés afférents ' 11 106,87 € bruts au titre des heures supplémentaires ' 1 110,69 € bruts de congés payés afférents ' 4 448,35 € nets au titre des dommages et intérêts pour sanction injustifiée ' 4 448,35 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ' 444,84 € bruts de congés payés y afférents ' 10 379,49 € au titre de l'indemnité légale de licenciement ' 48 000 € nets au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ' 1.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile Réformer le jugement en ce qu'il : -DEBOUTE Madame [Y] de sa demande au titre du travail dissimulé -DEBOUTE Madame [Y] de sa demande au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, du harcèlement moral et du manquement obligation de sécurité de résultat -DEBOUTE Madame [Y] de sa demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la perte de chance d'avoir une meilleure carrière au sein de l'entreprise -CONDAMNE la société LES TROIS GRACES à établir les documents sociaux conformément à la présente, sous astreinte de 50€ par jour, un mois après la notification de la présente En conséquence, statuant à nouveau : -CONDAMNER La SARL LE CLOS DES TROIS GRACES, à payer à Mme [U] [Y], les sommes suivantes : Dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la perte de chance d'avoir une meilleure carrière au sein de l'entreprise : 2 000,00 € Nets ; Indemnité pour travail dissimulé (6 mois) :13 345,06 € Nets ; Dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail - harcèlement moral - manquement obligation de sécurité de résultat (3 mois) : 6 672,53 € Nets En tout état de cause, -DIRE que les créances salariales sont productives d'intérêts au taux légal à compter du 3 mai 2017, jour de la citation en justice du défendeur. -DIRE que les créances indemnitaires son productives d'intérêts au taux légal à compter de la date de la saisine du Conseil de prud'hommes -ORDONNER la remise des bulletins de paie, d'un certificat de travail et d'une attestation POLE EMPLOI rectifiés, faisant apparaître les condamnations qui seront prononcées, et ce, sous astreinte de 150 € par jour de retard, commençant à courir 15 jours à compter de la notification de la décision à intervenir. -DIRE qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées dans le jugement, l'exécution forcée devra être réalisée par l'intermédiaire d'un huissier de justice, le montant des sommes retenues par l'huissier en application de l'article A 444-32 du code de commerce (anciennement article 10 du décret du 8 mars 2001, portant modification du décret n° 96-1080 du 12 décembre 1996 dit « tarif des huissiers »), devra être supporté par le débiteur, en sus de l'indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. -CONDAMNER la société à verser à Madame [Y] la somme de 3.000 € nets au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile -CONDAMNER la société aux entiers dépens. -DEBOUTER la société de l'ensemble de ses demandes Pour l'exposé des prétentions des parties et leurs moyens, il est renvoyé, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées. L'ordonnance de clôture a été rendue le 28 mars 2022. MOTIFS Sur l'exécution du contrat de travail -Sur la catégorie professionnelle Lorsqu'il est saisi d'une contestation sur la catégorie professionnelle qui doit être attribuée à un salarié, le juge ne peut se fonder sur les seules définitions de poste résultant du contrat de travail ou de la convention collective ; il doit rechercher la nature de l'emploi effectivement occupé par le salarié et se prononcer au vu des fonctions réellement exercées. La charge de la preuve incombe au salarié qui revendique la classification. Le contrat de travail signé le 9 mars 1999 prévoit que Madame [U] [Y] sera affectée à un emploi de secrétaire administrative et commerciale, coefficient 255 niveau 2 et qu'elle exercera les fonctions inhérentes à sa qualification et plus particulièrement l'accueil des locataires, les prises de rendez-vous, les visites, les réservations, les actions commerciales, les tâches administratives, les états des lieux, les contrats avec toutes les garanties d'usage, la constitution des dossiers ALS... Selon la convention collective la catégorie 'employés' niveau E3, concerne les emplois de 'secrétaire assistant, assistant paye, comptable 1, gestionnaire de sinistres, technicien chargé des états des lieux, chargé de gestion locative'. La catégorie 'Cadres' niveau C1 concerne les emplois de gestionnaire expérimenté, assistant de direction expérimenté, comptable expérimenté, responsable technique, négociateurs, chargé d'études, juriste. Il convient de relever que les bulletins de salaire après avoir mentionné à partir de 1999 un emploi de 'hôtesse de location', de 'secrétaire administrative ou commerciale' puis de 'secrétaire' précisent à partir du 1er janvier 2011 que la salariée occupe un emploi de 'responsable résidence'. L'employeur lui-même dans sa lettre d'avertissement du 23 juin 2016 indique que la salariée a un 'rôle de manager de résidence' puis dans celle du 19 juillet 2016, précise 'en tant que responsable de résidence, l'encadrement et la coordination d'équipe représentent une de vos charges essentielles, aussi bien que la gestion administrative, locative et budgétaire de votre structure ou la gestion logistique de la résidence'. Dans le second courrier, l'employeur indique que son emploi consiste également à contrôler le travail de subordonnés, dont Monsieur [V] [D], occupant le poste de gardien. Monsieur [Z] [X] qui a exercé la profession d'agent d'entretien indique quant à lui avoir été sous la responsabilité de Madame [U] [Y]. L'intimée avait donc bien des fonctions d'encadrement du personnel. Il importe peu que le niveau C1 de la convention collective de l'immobilier pour la catégorie 'Cadres' n'impose pas un contrôle de subordonnés. En conséquence, Madame [U] [Y] aurait dû bénéficier du statut cadre. Elle peut donc revendiquer l'application de la classification C1, compte tenu de la réalité des fonctions qu'elle a exercées de gestionnaire expérimentée et au regard des responsabilités qu'elle a assumées. Elle peut ainsi, comme elle le réclame, bénéficier de la rémunération garantie par la convention collective pour cette classification, soit selon le calcul effectué pour les années 2014, 2015 et 2016, du solde de 11 249,97 € . Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la Sarl exploitation de la résidence le clos des 3 grâces à payer cette somme à Madame [U] [Y], outre 1125 € bruts au titre des congés payés afférents. Madame [U] [Y] n'ayant jamais été reconnue comme cadre, elle n'a donc pas cotisé en tant que telle. Elle a subi un préjudice tant au regard de ses droits vis-à-vis de Pôle emploi qu'au regard de ses droits à la retraite. Il convient de lui accorder la somme de 2000 € à titre de dommages et intérêts. Le jugement sera ici infirmé. -Sur l'annulation des avertissements des 23 juin et 19 juillet 2016 L'article L. 1331-1 du code du travail dispose que constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération. L'article L. 1333-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. En l'espèce, l'avertissement notifié à Madame [U] [Y] le 23 juin 2016 est rédigé dans les termes suivants : 'Nous avons récemment pris connaissance par l'intermédiaire d'un de nos prestataires ainsi que par l'un de nos copropriétaires de l'absence de certaines actions vous incombant et essentielles dans le bon fonctionnement et la parfaite exploitation de la résidence. En effet, en tant que responsable de la résidence ABITEL - Le Clos des Trois Grâces - à [Localité 5], dont nous avons la gestion, votre rôle de manager de résidence que nous n'avons pas manqué de vous rappeler dans une précédente correspondance d'octobre dernier, consiste à mettre en oeuvre, suivre et informer votre direction des actes nécessaires au bon entretien de la résidence, tant à votre initiative qu'à la demande des locataires et/ou copropriétaires. Aussi, Madame [S], gérante de la société ABITEL, avait pris soin de prendre rendez-vous le 26 mai 2016 avec le prestataire électricien - M. [G] - pour une intervention prévue le 17 juin au matin, ce dont elle vous a informé dans la foulée. Cette opération intervenant d'une part, dans le cadre du rapport APPAVE et d'autre part et surtout, pour des réparations dans différents studios, à votre demande. Or, le 17 juin au matin, ni les locataires concernés, ni [V] [D], n'avaient été prévenus de ce rendez-vous. M. [G] n'a donc pu intervenir ce jour et a effectué un déplacement pour rien, ce qui n'a pas manqué d'entraîner des désagréments liés à ce raté. Par ailleurs, suite à l'AG des copropriétaires du 18 juin, à laquelle vous n'avez pu participer, un copropriétaire, M. [IZ], nous a alerté de n'avoir aucun retour de votre part sur sa demande de février 2016, réitérée à plusieurs reprises, concernant la réparation de l'interphone de son studio et situé à l'entrée de la résidence. Sans retour de votre part depuis cinq mois maintenant et sans en avoir informé la direction, nous avons été mis devant le fait accompli face à ce propriétaire, ce qui là aussi, a occasionné notre désarroi et les désagréments inhérents. A ce titre, nous vous invitons aujourd'hui à faire le nécessaire pour la réparation de son interphone et de nous communiquer le(s) devis adéquat(s). Aussi, compte tenu de notre précédent courrier de rappel à l'ordre du 13 octobre 2015 et de par ces faits qui provoquent de nouveaux dysfonctionnements au sein de la résidence, vous voudrez bien considérer la présente comme un premier avertissement (...)'. L'avertissement du 19 juillet 2016 est rédigé dans les termes suivants : 'Par la présente, nous souhaitons tout d'abord revenir sur plusieurs points et notamment sur les circonstances de l'intervention de l'électricien qui n'a pu avoir lieu. Lors de ce rendez-vous du 16 juin, dont vous avez pris soin de corriger la date exacte ce qui ne change en rien notre problématique, l'électricien n'arrivant pas à vous joindre, a contacté Mme [S] afin de pouvoir faire son intervention. Mme [S] a alors joint M. [V] [D] qui lui a donné une version des faits forts différents de ce que vous indiquez dans votre réponse du 29 juin. Il apparaît en effet que ce dernier n'a pas eu connaissance de ce rendez-vous dont vous étiez informé depuis le 26 mai dernier. Aussi malgré ce mémento que vous semblez avoir laissé à son attention, [V] n'était pas au courant de cette intervention. De plus, ce rendez-vous avait été pris plus de 15 jours avant afin que vous puissiez avertir les locataires, ce que vous n'avez pas effectué. Nous sommes sidérés d'apprendre ce jour de la part de M. [V] [D], que malgré notre demande du 31 mai 2016 (cf copie jointe) vous demandant la suppression des radiants des mezzanines, ce dernier n'est aujourd'hui toujours pas informé et donc aucune intervention n'a débuté et ce plus de 1 mois et demi après notre demande écrite. Votre organisation, en tant que responsable de résidence, a donc été incontestablement défaillante. Vous auriez dû l'en informer tant oralement, la communication verbale étant la base d'un bon management d'équipe, aussi restreinte soit elle, que par écrit, et contrôler que [V], et les locataires, avaient bien pris connaissance de ce rendez-vous. Il vous appartient d'organiser de façon adéquate ce type de rendez-vous. Ce type d'action faisant entièrement parti de votre poste mais vous semblez l'ignorer (...). (...) Par ailleurs, nous souhaitons revenir sur d'autres problématiques, aussi importantes que celles susmentionnées au niveau de votre management, et qui touchent à la gestion comptable de votre résidence. En effet, nous joignons à ce courrier un état de votre caisse depuis le 01/01/2016 sur laquelle nous retrouvons un certain nombre d'erreur de tenue et qui se répètent régulièrement. Nous vous demandons de justifier les écarts de caisse que vous trouverez tant pour la blanchisserie (cf 4010BLANCHI = 5.00 € d'écart), que pour vos achats Casino (cf 4010CASINO + 5,20 € d'écart), que pour vos achats Castorama (cf 4010 CASTORA= 24.80 € d'écart). Ces erreurs de caisse entraînent pour nous la nécessité de vérifier systématiquement vos données transmises et augmentent inutilement notre charge de travail. Ces erreurs ne devraient plus être d'actualité au vu du nombre d'années passées dans notre société et de votre connaissance de notre système comptable (...). Enfin et pour terminer, vous trouverez en copie jointe et pour rappel, votre demande de congés datée du 31 mai 2016 pour la période du 06 au 21 juin inclus. Or, vous précisez dans votre correspondance que ces congés n'ont pas été pris sans même nous en avoir avertis. Aussi votre bulletin de juillet 2016 à venir indiquera la rétrocession de ces jours de congés. (...) Compte tenu de ces problématiques comptables rencontrées, entraînant de nouveaux dysfonctionnements, vous voudrez bien considérer la présente comme un second avertissement (...)'. Il convient de relever que Madame [U] [Y] a, par courrier du 29 juin 2016, répondu très précisément sur les faits qui lui étaient reprochés dans le cadre du premier avertissement, expliquant notamment s'agissant de l'intervention de l'électricien, qu'elle a eu lieu le 16 juin à 9 heures et non le 17 juin, avant l'ouverture de l'accueil de la résidence et qu'elle a laissé au gardien des consignes. Elle invoque également son arrêt maladie des 16, 17 et 18 juin. Concernant la plainte de Monsieur [IZ], elle indique ne pas gérer son appartement mais avoir demandé au gardien d'intervenir, l'interphone ayant été réparé finalement le 20 juin 2016. Par courrier du 14 septembre 2016, Madame [U] [Y] a également répondu très précisément au second avertissement en le contestant. Elle confirme avoir laissé un mémento à [V] et n'avoir pas pu coordonner la venue de l'électricien en raison de son arrêt maladie. Elle indique avoir demandé à plusieurs reprises à [V] de changer les radiants des mezzanines, précisant que celui-ci semble débordé à son poste, difficile à gérer au quotidien et qu'elle avait alerté sa direction sur son comportement et son alcoolisme. Il convient de relever sur ce point, que Madame [U] [Y] produit plusieurs attestations confirmant les problèmes d'alcoolisme de ce salarié. Elle répondait également sur la question des congés, lesquels toutefois ne fondaient pas l'avertissement. Enfin, sur les écarts de caisse, ayant motivé le second avertissement, Madame [U] [Y] a nié dans le courrier du 14 septembre 2016 toute erreur de sa part et invoque une erreur de frappe de la part de sa direction. Les extraits du Grand Livre Partiel joints en annexe à l'avertissement ne démontrent en rien des écarts de caisse imputables à la salariée. La cour estime, à l'examen des lettres d'avertissement, des réponses et des explications fournies par la salariée ainsi que des pièces versées au débat que l'employeur ne démontre pas les manquements invoqués, de sorte que les deux avertissements prononcés sont injustifiés. Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il a annulé ces deux sanctions. La somme de 4448,35 € nets à titre de dommages et intérêts équivalents à deux mois de salaire est toutefois excessive. Il sera accordé la somme de 500 € pour chacun des avertissements. Le jugement sera donc infirmé sur ce point. -Sur le remboursement des frais professionnels Madame [U] [Y] produit une note de frais de juillet 2016 adressée à son employeur et qui ne lui a pas été remboursée. La Sarl exploitation de la résidence le clos des 3 grâces n'oppose aucun élément ni aucune critique à la motivation du premier juge. Il convient de confirmer la décision qui a fait droit à la demande de paiement de la somme de 115 € au titre du remboursement des frais professionnels pour juillet 2016. - Sur les heures supplémentaires Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Selon le mécanisme probatoire institué, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Madame [U] [Y] a établi un décompte des heures supplémentaires qu'elle indique avoir accomplies au cours des années 2014, 2015 et 2016, à raison de 4 heures par semaine. Elle produit ensuite de nombreuses attestations. Ainsi, Madame [ZR] [M], gérante de la blanchisserie Le Millénaire à [Localité 5] déclare que Madame [U] [Y], qui lui confiait le linge de la résidence 'est venue le 7 juin 2016 au soir après son travail (je le note sur mon agenda) comme ses habitudes elle venait le récupérer souvent le mercredi soir'. Madame [RE] [E], qui a occupé à plusieurs reprises des appartements dans la résidence, précise 'je l'ai vu à la réception de la résidence matin comme après-midi. Les 06,07 et 08 juin, elle était présente et le samedi 11 juin, elle a procédé à l'état des lieux de l'appartement que je libérais. Mme [Y] c'est déplacer à 8h30 le matin car je devais partir'. Madame [MG] [T], qui a occupé un appartement de juillet 2013 à mai 2014 puis du 30 novembre 2014 au 31 mai 2015, indique 'Mme [Y] était toujours à son poste de travail sur son ordinateur ou à s'occuper des résidents ou des clients. J'ai également constaté qu'elle était présente dans la résidence en dehors de ses heures de travail parfois même le samedi notamment en haute saison ou lors de situations d'impayés'. Madame [W] [B], qui a séjourné à la résidence de décembre 2015 à juin 2016, déclare 'je ne compte plus les fois où j'ai vu Madame [Y] encore à travailler bien au-delà des heures d'ouvertures, à accueillir les clients, ou faire des états des lieux après 12h30, entre midi et deux ou les soirs vers 19h30 et même, par deux fois le mercredi' Madame [II] [F], pour la période du 13 décembre 2015 au 31 août 2016, atteste 'un samedi matin vers 13h00, j'ai pu constater que Madame [Y] a été obligée de débarrasser une télévision d'un appartement du 1er étage au 2ème étage. [V] était introuvable de la matinée. De plus, sans compter le nombre de mercredi matin ou après midi où je l'ai vu à son poste de travail (...) ce qui m'a bien arrangé'. Madame [GJ] [K] qui indique fréquenter la résidence depuis de nombreuses années, chaque été pendant plusieurs semaines, précise 'le samedi 23 juillet 2016, elle est restée jusqu'à 13h30 pour nous attendre car nous avions du retard sur la route (...). C'est une dame que j'ai souvent vu travailler entre midi et tard le soir'. Monsieur [C] [KY], qui a séjourné plusieurs mois de 2015 au 30 janvier 2016, relève 'la très importante somme de travail qu'elle semblait avoir' et indique que le premier jour de son arrivée, Madame [U] [Y] l'a amené faire ses courses, après sa journée de travail, alors qu'il était plus de 19h45. Monsieur [SL] [TU], locataire depuis deux ans, note le sérieux et le dévouement de Madame [U] [Y] et précise 'elle est seule à gérer l'ensemble de la résidence et il me semble qu'elle ne compte pas ses heures en se consacrant entièrement à son travail'. Monsieur [C] [BV], résident de plusieurs années, l'a 'souvent vu travailler au-delà des horaires de fermetures pour accueillir de nouveaux clients, le soir notamment et revenir sur la résidence le samedi après-midi (...) ou le mercredi'. Madame [L] [O] déclare 'Pendant plus de 16 ans j'ai constaté qu'elle avait tous les rôles et surtout elle ne comptait pas ses heures : je l'ai vu tellement souvent sur les lieux, à accueillir encore les clients, préparer les appartements (...) et cela en dehors des heures d'ouvertures. J'ai aussi bien souvent constaté durant ces 16 ans qu'elle travaillait aussi les mercredi et samedi après-midi. Et sur les mois de juillet et août, elle revenait souvent le dimanche à la résidence pour accueillir les clients.' Monsieur [Z] [X], qui a été agent d'entretien et locataire, indique qu'elle était là pour son état des lieux d'entrée en octobre 2015 à 20h15 et pour l'état des lieux de sortie en avril 2016 à 8h30. Enfin, un habitué a même adressé un courriel plus récemment en demandant s'il était possible de faire l'état des lieux un jour férié comme 'au temps de Madame [Y]'. Pour sa part, l'employeur se contente de soutenir que ces attestations sont imprécises et sujettes à caution. Or, au contraire, il ressort de la multitude des attestations, que Madame [U] [Y] travaillait très régulièrement le soir, pendant ses jours de repos et le week-end. L'employeur se fonde encore sur cinq attestations de personnes qui déclarent que Madame [U] [Y] était absente à plusieurs reprises au cours des mois d'avril et mai 2016. Toutefois, ces éléments ne permettent pas d'écarter la réalisation des heures supplémentaires sur les années 2014, 2015 et 2016. Par ailleurs, la Sarl exploitation de la résidence le clos des 3 grâces fait valoir que Madame [U] [Y] ne produit aucun décompte précis des heures effectuées mais procède par moyenne. Il convient cependant de relever que l'employeur qui assure le contrôle des heures effectuées ne produit lui-même aucun élément justifiant des horaires effectivement réalisés par sa salariée. Or, les éléments produits par Madame [U] [Y], dont l'importante charge de travail n'est pas contestable au vu des attestations produites et qui travaillait en dehors de ses horaires habituels de travail, le matin tôt et le soir tard, le mercredi jour de repos et le week-end, sont suffisamment précis pour permettre de faire droit à sa demande à hauteur de quatre heures supplémentaires par semaine. Enfin, le fait que Madame [U] [Y] n'ait formulé de réclamation qu'en 2006, ne vaut pas renonciation à se prévaloir par la suite d'heures supplémentaires accomplies. Au vu de l'ensemble de ces éléments, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la Sarl exploitation de la résidence le clos des 3 grâces à payer à Madame [U] [Y] la somme de 11 106,87 € au titre des heures supplémentaires et 1110,69 € au titre des congés payés afférents. - Sur le travail dissimulé L'article L. 8221-5, 2° du code du travail dispose qu'est notamment réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de 'mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie'. Il convient de relever que Madame [U] [Y] n'a jamais déclaré ses heures supplémentaires, de sorte qu'il n'est pas établi que l'employeur a intentionnellement fait figurer sur les bulletins de salaire un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Dès lors, en l'absence d'élément intentionnel, la demande de dommages et intérêts ne peut prospérer. Par ces motifs ajoutés, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté Madame [U] [Y] de sa demande d'indemnisation au titre du travail dissimulé. - Sur l'exécution déloyale du contrat de travail, le harcèlement moral et le manquement à l'obligation de sécurité Selon l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Il sera rappelé qu'une situation de harcèlement se déduit ainsi essentiellement de la constatation d'une dégradation préjudiciable au salarié de ses conditions de travail consécutive à des agissements répétés de l'employeur révélateurs d'un exercice anormal et abusif par celui-ci de ses pouvoirs, d'autorité, de direction, de contrôle et de sanction. En cas de litige, l'article L.1154-1 du même code prévoit que le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Madame [U] [Y] fait état des éléments suivants : -un client ayant également travaillé au sein de la résidence Abitel atteste avoir été témoin de conversations téléphoniques violentes et d'un 'vrai harcèlement' de la part de la direction, -elle a fait l'objet de deux avertissements injustifiés dans un temps très restreint, -ces avertissements ont finalement conduit à la rupture du contrat de travail, -elle a été arrêtée pour burn out suite à l'attitude de son employeur à son égard, -elle avait souligné les difficultés qu'elle rencontrait dans l'exécution de son contrat de travail, sans que l'employeur ne prenne la moindre mesure de nature à préserver sa santé et sa sécurité, -comme l'indique la société, 'elle n'est jamais allée voir le médecin du travail', -elle a réalisé des heures supplémentaires au vu et au su de la direction, sans que cette dernière ne déclare ni ne paie ses heures. Ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Face à ces éléments, cependant, la Sarl exploitation de la résidence le clos des 3 grâces fait valoir pour sa part que : -la notification d'une sanction disciplinaire, même infondée et au demeurant isolée, ne peut caractériser un harcèlement moral, -la salariée qui n'est pas allée voir le médecin du travail, a été arrêtée pour burn out par son médecin traitant qui n'a pu constater la 'souffrance au travail' à laquelle il conclut, -elle a été victime du décès de sa mère en avril 2016 et ne fait nullement état dans son courriel du 23 avril 2016 d'une situation de violence au travail ou d'un burn out imputable à l'employeur, -dans ses courriers, Madame [U] [Y] ne fait état d'aucune difficulté de nature à caractériser une situation de harcèlement moral de la part de la société Abitel qui en tout état de cause en a contesté les termes sans aucune remise en cause par la salariée, -enfin, elle n'a jamais fait état d'heures supplémentaires impayées. Il convient de relever que le courriel du 4 août 2015 (pièce 32) sur lequel se fonde Madame [U] [Y] pour indiquer qu'elle avait souligné les difficultés dans l'exécution de son contrat de travail concerne en réalité une unique discussion téléphonique houleuse avec sa supérieure hiérarchique quant à la baisse de son chiffre d'affaires; conversation dont d'ailleurs Monsieur [Z] [X] a été témoin. Il n'est par ailleurs pas démontré l'existence de pressions permanentes mais de reproches ponctuels. De plus, s'agissant des échanges relatifs à la propreté de la vaisselle dans un appartement, la cour n'y voit que l'exercice par l'employeur de son pouvoir de direction. Enfin, s'il y avait manifestement une situation stressante dans l'entreprise liée à la charge de travail de Madame [U] [Y] et s'il existait des tensions entre la salariée et sa hiérarchie, les griefs invoqués, sont soit objectivement justifiés, soit, y compris au regard des deux avertissements annulés, insuffisamment graves et répétés pour être constitutifs d'un harcèlement moral. Il convient donc de confirmer le jugement en ce que le harcèlement moral, le manquement à l'obligation de sécurité et l'exécution déloyale du contrat de travail ne sont pas démontrés. Sur le licenciement pour faute grave La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. La charge de la preuve de la gravité de la faute privative des indemnités de préavis et de licenciement incombe à l'employeur débiteur qui prétend en être libéré. La lettre de licenciement fixe les limites du litige et c'est au regard des motifs qui y sont énoncés que s'apprécie le bien-fondé du licenciement. En l'espèce, la lettre de licenciement du 17 janvier 2017 est rédigée comme suit : '(...) Les faits qui vous sont reprochés sont les suivants : 1. Monsieur [H] [I], votre second fils, intervenait régulièrement pour le compte de la société Abitel. Nous avons été informés de ce que vous avez sollicité de résidents le règlement directement en espèces pour des interventions qui devaient être réalisées auprès d'eux par votre fils, Monsieur [H] [I]. Cette situation est inacceptable et fait preuve d'une déloyauté absolue. 2. Vous avez encaissé de Monsieur [R] une caution de 100 € en espèces (vous lui avez signé un reçu), relativement à une location d'un appartement pour la période commençant le 14 mai 2016. Monsieur [R] a accepté. Cette caution de 100 € en espèces qui vous a été remise, n'apparaît aucunement en comptabilité. Au terme de la location, en novembre 2016, le client a sollicité le remboursement de cette caution, remboursement que nous avons effectué alors qu'aucun encaissement correspondant n'avait été enregistré par vous mais Monsieur [R] nous a fourni la preuve d'un reçu signé par vous. Là encore il s'agit d'un manquement gravissime. 3. Vous avez assuré la location, en décembre 2015, d'un appartement à Monsieur [A], ce dernier sollicitant également une place de parking. Vous avez précisé à Monsieur [A] qu'il n'y avait plus de place de parking disponible au sein de la résidence Abitel, ce qui est totalement inexact car nous avions des places de parking disponibles. Vous avez donc loué une place de parking au bâtiment A disant qu'elle appartenait à un copropriétaire, Monsieur [N] [I], votre fils, moyennant une caution de 60 € outre 23 € payés directement en espèces auprès de vous, jusqu'au mois d'août 2016, puis à compter du mois d'août jusqu'en octobre 2016, par chèque, à l'ordre de votre fils. Etant précisé que votre fils ne dispose d'aucun parking dans le bâtiment A puisqu'il est propriétaire d'un parking dans le bâtiment B. Vous utilisez manifestement vos fonctions et votre positionnement au sein de la société Abitel pour mettre en place un petit commerce dans votre seul intérêt, avec une déloyauté qui se passe de tout commentaire. 4. Vous encaissez directement, en votre faveur, des recettes de la laverie. Toujours ce petit commerce dans votre seul intérêt. 5. Par ailleurs, nous avons constaté que vous surfacturiez vos frais de déplacement. L'ensemble de ces manquements nous conduisent à vous notifier par la présente, la rupture immédiate de votre contrat de travail et ce, pour faute grave (...)'. Il convient de relever au préalable que Madame [U] [Y] a répondu point par point aux griefs qui lui étaient reprochés dans un courrier du 23 janvier 2017. -Sur l'intervention de Monsieur[H] [I] Il n'est pas contesté que Monsieur [H] [I], artisan et fils de Madame [U] [Y], intervenait régulièrement pour le compte de la société Abitel. Diverses factures sont produites et il n'y a, comme le reconnaît l'appelante dans ses écritures, rien de répréhensible à cela. L'employeur prétend ensuite que sa salariée aurait sollicité directement des résidents des versements en espèces au bénéfice de son fils. A l'appui de cette affirmation, l'appelante produit uniquement l'attestation de Monsieur [V] [D], agent d'entretien qui déclare 'Je certifie que Mme [Y] a proposé à M. [P] studio 225 de lui faire effectuer des travaux dans son studio par son fils [H] [I] pour un montant de 2200 € payé directement en espèces. Suite interrogation de ce jour le 13 décembre 2016 je rédige à la demande du directeur M. [OF] [J] cette attestation'. Or, ce témoignage est particulièrement sujet à caution. L'intéressé mentionne tout d'abord qu'il n'a aucun lien de subordination avec les parties, ce qui n'est pas le cas. Surtout, Madame [U] [Y] produit l'attestation de Monsieur [C] [BV] qui déclare le 16 juillet 2019 : 'Je certifie avoir rencontré le 9 novembre 2018 devant la résidence Abitel, ou j'ai été locataire du 6 mai 2014 au 30 novembre 2018. M. [D] s'est confié à moi en me disant s'en vouloir énormément d'avoir du faire une fausse attestation contre Madame [U] [Y]. Qu'il l'avait faite à la demande de la direction, alors qu'il était salarié et qu'il avait maintenant des remords, qu'il regrettait d'avoir fait une fausse attestation'. En outre, la Sarl exploitation de la résidence le clos des 3 grâces ne produit aucune attestation de résidents et notamment de Monsieur [P] confirmant les propos de Monsieur [V] [D]. Madame [VT] [P] indique dans son attestation 'estimation verbale de M. [V] [D] des travaux de peinture intérieure de mon appartement à réaliser par lui-même et son frère pour un montant de 2200 euros, sur plein accord de Mme [U] [Y]. Travaux refusés'. Il n'est donc pas démontré que de l'argent en espèces transitait par Madame [U] [Y]. Il convient en conséquence de confirmer le jugement sur ce point en ce que par de justes motifs, il a considéré ce grief infondé. -Sur l'encaissement d'une caution en espèces Il s'agit de la caution de Monsieur [R] [VB] qui a occupé l'appartement n° 220 à partir du 14 mai 2016. Madame [U] [Y] a expliqué très en détail et de manière tout à fait crédible, avoir conservé la partie de caution versée en espèces à hauteur de 100 € dans le dossier de Monsieur [R] [VB], lequel avait un compte bancaire en Inde et n'a effectué qu'un court séjour, puis lui avoir restitué cette somme le 9 juillet 2016, lors de son départ. Si effectivement la somme n'apparaît pas en comptabilité, la Sarl exploitation de la résidence le clos des 3 grâces ne démontre nullement que la salariée aurait 'mis dans sa poche 100 €', ce qui ne saurait résulter de l'indication manuscrite sur le relevé de compte de ce locataire d'un virement bancaire effectué quatre mois plus tard, le 18 novembre 2016. Il convient donc ici aussi de confirmer le jugement en ce qu'il a considéré le grief comme infondé. -Sur la location d'une place de parking L'appelante produit ici l'attestation de Monsieur [EK] [A] qui déclare s'être rapproché 23 décembre 2015 de Madame [U] [Y] qui lui avait loué un appartement et l'avoir sollicitée pour la location d'une place de parking. Il ajoute 'Mme [Y] m'a précisé qui avait seulement une place dans le bâtiment A. J'ai versé un chèque de caution de 60 € au nom de M. [I] [N] à la demande de Mme [Y]. J'ai payé chaque mois 23 € en espèces à Mme [Y] pour la location du parking à l'accueil d'Abitel. A partir du mois d'août 2016 j'ai payé par chèque au nom de M. [I] [N] 23 € les mois d'août, septembre et octobre 2016. A partir 18 octobre 2016, j'ai loué le parking directement à la société Abitel suite à un changement de bip (émetteur). J'ai informé de cette situation M. [J]. Ce dernier m'ayant sollicité un rendez-vous afin de comprendre ce qui s'est passé'. La cour constate cependant que ces faits dont l'employeur a eu connaissance en octobre 2016 étaient prescrits lorsque le licenciement a été notifié en janvier 2017. Il convient donc, par ces motifs substitués, de confirmer le jugement. -L'encaissement personnel des recettes de la laverie Pour justifier de ce grief, la Sarl exploitation de la résidence le clos des 3 grâces verse aux débats l'attestation de Madame [VT] [P] qui déclare : 'Fréquents défauts de présence de Mme [Y] sur lieu de travail Réguliers dysfonctionnements de distribution du courrier. Appropriation par 2 fois des encaissements des jetons de laverie. Relevés bancaire volatisés à plusieurs reprises. Présence de M. [V] [D] en lieu et place de Mme [U] [Y] avec tous pouvoirs décisionnaires (...)'. Toutefois, cette attestation dont on ne sait pas qui le témoin désigne comme s'étant approprié par deux fois les jetons de la laverie, ne saurait démontrer de la part de Madame [U] [Y], qui effectuait les rentrées sur le logiciel de comptabilité, un encaissement personnel des recettes de la laverie. Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il a considéré ce grief infondé. -Sur la surfacturation des frais de déplacement L'appelante ne produit ici aucune pièce justifiant de cette surfacturation. Le jugement sera encore confirmé. Sur les conséquences financières du licenciement Le montant de 48 000 € accordé au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est justifié compte tenu de l'ancienneté de Madame [U] [Y], de son âge, de son salaire et des circonstances de la rupture. Le jugement sera confirmé. Les autres indemnités ne sont pas contestées dans leur montant. Le jugement sera encore confirmé. Sur les intérêts légaux Il sera rappelé que les créances de nature salariale produisent des intérêts au taux légal à compter du jour où l'employeur a eu connaissance de la demande (soit à compter de la date de convocation devant le bureau de conciliation); les sommes à caractère indemnitaire, à compter et dans la proportion de la décision qui les a prononcées. Sur la délivrance des documents Il sera ordonné la remise des bulletins de paie, du certificat de travail, de l'attestation Pôle Emploi, rectifiés conformément au présent arrêt, dans les deux mois de la notification du présent arrêt. Il n'y a pas lieu de prononcer d'astreinte, étant relevé que la Sarl exploitation de la résidence le clos des 3 grâces a remis les documents sociaux à la suite du jugement. Sur les demandes accessoires et les dépens Le droit proportionnel prévu à l'article A 444-32 du code de commerce (anciennement article 10 du décret du 8 mars 2001) est à la charge du créancier. Ce texte ne reçoit exception qu'en droit de la consommation (article R. 631-4 du code de la consommation) et en matière de contrefaçon (article R. 444-55 du code de commerce). La demande à ce titre sera donc rejetée. Le jugement sera confirmé en ce qui concerne les dépens et l'article 700 du code de procédure civile. La Sarl exploitation de la résidence le clos des 3 grâces sera condamnée aux dépens de l'appel. L'équité ne commande par d'allouer une somme sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en appel. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement et contradictoirement, par mise à disposition au greffe, Confirme le jugement rendu le 21 janvier 2019 par le conseil de prud'hommes de Montpellier sauf en ce qui concerne les dommages et intérêts pour préjudice de carrière, les dommages et intérêts au titre de l'annulation des avertissements, les intérêts légaux, les documents sociaux, Statuant à nouveau sur ces chefs infirmés et y ajoutant, Condamne la Sarl exploitation de la résidence le clos des 3 grâces à payer à Madame [U] [Y] : -la somme de 2000 € nets au titre du préjudice de carrière avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, -la somme de 1000 € nets de dommages et intérêts au titre de l'annulation des deux avertissements avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, Dit que autres les dommages et intérêts alloués à Madame [U] [Y] par le conseil de prud'hommes sont assortis d'intérêts au taux légal à compter du jugement, Dit que les créances salariales allouées à Madame [U] [Y], sont assorties d'intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la Sarl exploitation de la résidence le clos des 3 grâces de la convocation devant le bureau de conciliation, soit le 3 mai 2017, Condamne la Sarl exploitation de la résidence le clos des 3 grâces à délivrer à Madame [U] [Y] des bulletins de paie, un certificat de travail, l'attestation Pôle Emploi, rectifiés conformément au présent arrêt, dans les deux mois de la notification du présent arrêt, Rejette le surplus des demandes, Dit n'y avoir lieu à appliquer l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, Condamne la Sarl exploitation de la résidence le clos des 3 grâces aux dépens de l'appel. LE GREFFIERLE PRESIDENT