Cour d'appel, 14 mars 2024. 21/07215

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 5 ARRET DU 14 MARS 2024 (n° 2024/ , 13 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/07215 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEGFU Décision déférée à la Cour : Jugement du 02 Juillet 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de BOBIGNY - RG n° 18/00612 APPELANT Monsieur [V] [Z] [Adresse 2] [Localité 3] Représenté par Me Victor EDOU, avocat au barreau de PARIS, toque : P 21 INTIMEE S.A.S. PRIMADIAG [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Michael SKAARUP, avocat au barreau de PARIS, toque : R 12 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 Octobre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Marie-Christine HERVIER, Présidente de chambre, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Madame Marie-Christine HERVIER, Présidente de chambre Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre Madame Séverine MOUSSY, Conseillère Greffier, lors des débats : Madame Joanna FABBY ARRET : - CONTRADICTOIRE - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Marie-Christine HERVIER, Présidente de chambre, et par Madame Joanna FABBY, Greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE : Par contrat à durée indéterminée à effet au 26 août 2009, M. [V] [Z] a été embauché par la société Primadiag en qualité de chercheur, responsable de la mise au point et de la validation des nouveaux appareils, logiciels et procédés, statut cadre. Par avenant du 27 octobre 2015, il est devenu directeur exécutif à compter du 1er novembre 2015, statut cadre, coefficient 9. Par avenant du 24 février 2017, à effet au 1er janvier 2016, les parties ont convenu du paiement d'un salaire variable calculé par pourcentages sur le chiffre d'affaires de l'entreprise et ses ventes, en sus de la rémunération mensuelle de 4 110,06 euros pour 169 heures de travail mensuel en ce compris 17,33 heures supplémentaires. La convention collective applicable à la relation de travail est celle de la fabrication et du commerce des produits à usage pharmaceutique, parapharmaceutique et vétérinaire et la société emploie habituellement au moins 11 salariés. M. [Z] a présenté des arrêts de travail à compter du 13 janvier 2018 jusqu'au 13 avril 2018. Lors de la visite de reprise qui s'est tenue le 23 mars 2018, après étude de poste, M. [Z] a été déclaré inapte à son poste, le médecin du travail précisant : " Il sera apte sur le même poste mais dans un autre contexte organisationnel, à savoir dans une autre entreprise. ". Par ordonnance de référé du 21 septembre 2018, le conseil de prud'hommes de Bobigny en sa formation de référé, saisi par M. [Z] a condamné la société Primadiag à verser au salarié la somme provisionnelle de 6 167,84 euros au titre du solde de ses primes variables pour les années 2016 et 2017. Estimant ne pas être rempli de ses droits, M. [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Bobigny le 16 mars 2018 en résiliation judiciaire de son contrat de travail. Par courrier recommandé du 22 mars 2018 lui notifiant sa mise à pied conservatoire, la société Primadiag a convoqué M. [Z] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 6 avril 2018 puis lui a notifié son licenciement pour faute lourde par courrier recommandé du 13 avril 2018. L'employeur lui reprochait en substance un refus répété de remettre le matériel professionnel de la société, un refus de collaborer en ne remettant pas depuis le dernier trimestre 2017, les procédures de compilation permettant de piloter les robots de la société, la mise en danger de la société dans ses relations commerciales, l'accomplissement de travail pendant ses arrêts de travail, le dénigrement du président de la société devant les salariés le 9 mars 2018, son absence injustifiée à l'issue de l'arrêt de travail, la modification d'informations clés dans le CRM de la société, la vente illégale d'appareils n'appartenant pas à la société, les dénigrement et critiques de la société auprès de tiers, la dissimulation d'informations, le manque de travail et de motivation. Par jugement du 2 juillet 2021 auquel la cour renvoie pour l'exposé de la procédure antérieure et des demandes initiales, le conseil de prud'hommes de Bobigny, section encadrement, statuant en formation de départage, a : - débouté M. [Z] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, - dit que la rupture du contrat de travail procède du licenciement notifié le 13 avril 2018 et requalifié le licenciement en licenciement pour faute grave, - condamné la société Primadiag à verser à M. [Z] les sommes de : * 6 167,84 euros brut à titre de rappel de salaire variable pour les années 2016/ 2017 et 616,78 euros brut au titre des congés payés afférents, sauf à déduire les sommes déjà versées au titre de l'exécution de l'ordonnance de référé du 21 septembre 2018, * 2 548,09 euros brut à titre de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés, - rappelé que les créances salariales sont productives d'intérêts au taux légal à compter du 23 mai 2018, - ordonné la capitalisation des intérêts échus en application de l'article 1343-2 du code civil, - dit que la société Primadiag devra transmettre à M. [Z] un bulletin de salaire récapitulatif, - débouté M. [Z] de ses demandes de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et harcèlement moral, indemnité pour travail dissimulé, dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnité conventionnelle de licenciement, indemnité compensatrice de préavis et congés payés sur préavis, rappel de salaire sur mise à pied conservatoire du 1er au 13 avril 2018, - débouté la société Primadiag de sa demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant des actes de M. [Z], - débouté M. [Z] et la société Primadiag de leurs demandes présentées sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné M. [Z] aux dépens, - ordonné l'exécution provisoire. M. [Z] a régulièrement relevé appel du jugement le 11 août 2021. Aux termes de ses dernières conclusions n° 4 notifiées par voie électronique le 3 octobre 2023 auxquelles la cour renvoie pour plus ample exposé des prétentions et moyens conformément à l'article 455 du code de procédure civile, M. [Z] prie la cour de : - rejeter l'appel incident formé par la société Primadiag, - confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société Primadiag de sa demande de dommages-intérêts formulée contre lui, - l'infirmer pour le surplus, Statuant à nouveau : - prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail, - juger que la rupture du contrat travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - fixer son salaire moyen à la somme de 6 733 euros, - subsidiairement, juger que son licenciement est nul et en toute hypothèse sans cause réelle et sérieuse, En tout état de cause, - condamner la société Primadiag à lui verser les sommes suivantes : Au titre du contrat de travail : * 50 000 euros net de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et harcèlement moral, * 34 113 euros brut à titre de rappel de salaire sur rémunération variable pour les années 2016 et 2017 outre 3 411 euros brut au titre des congés payés afférents, * 40 518 euros net à titre d'indemnité pour travail dissimulé, Au titre de la rupture : * 81 036 euros net de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 17 757 euros net à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, * 20 259 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 2 025 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, * 3 116,70 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire du 1er au 13 avril 2018, * 8 687,26 euros au titre du solde des congés payés restant dus à la date de licenciement, - condamner la société Primadiag à lui remettre une attestation pour pôle emploi, un certificat de travail et des bulletins de salaire conformes sous astreinte définitive de 50 euros par jour de retard à l'expiration d'un délai de 15 jours à compter de la notification du jugement à la société prima Diaz, - ordonner le remboursement par la société Primadiag des indemnités de chômage qui lui ont été versées après son licenciement dans la limite de six mois en application de l'article L. 1235-quatre du code du travail, - faire application de l'article 1154 du code civil, - débouter la société Primadiag de l'ensemble de ses demandes, - condamner la société Primadiag au paiement d'une somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. Aux termes de ses dernières conclusions n° 5 notifiées par voie électronique le 3 octobre 2023, auxquelles la cour renvoie pour plus ample exposé des prétentions et moyens conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la société Primadiag prie la cour de : - confirmer le jugement en ce qu'il a : * débouté M. [Z] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, * débouté M. [Z] de ses demandes de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et harcèlement moral, indemnité pour travail dissimulé, dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, article 700 du code de procédure civile, * l'a condamnée à payer à M. [Z] une somme de 6 167,84 euros brut à titre de rappel de salaire variable pour les années 2016 et 2017 outre 616,78 euros au titre des congés payés afférents et débouté M. [Z] du surplus de ses demandes à ce titre, - infirmer le jugement en ce qu'il : * a requalifié le licenciement en licenciement pour faute grave, * l'a condamnée à verser à M. [Z] une somme de 2 548,09 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés, * l'a condamnée aux intérêts au taux légal sur les créances salariales à compter du 23 mai 2018 et ordonné la capitalisation des intérêts, * l'a déboutée de ses demandes de dommages-intérêts et de sa demande présentée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Statuant à nouveau : - déclarer irrecevable la prétention nouvelle en appel de M. [Z] tendant à soulever l' absence d'exécution du contrat travail de bonne foi, - déclarer irrecevable et écarter des débats la pièce numéro 133 du bordereau de M. [Z], - juger recevable et bien fondée sa demande reconventionnelle, - débouter M. [Z] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et de sa contestation du licenciement pour faute lourde, - débouter M. [Z] de toutes ses demandes, - condamner M. [Z] à lui verser la somme de 878 040,16 euros en réparation de ses divers préjudices, - condamner M. [Z] à lui verser la somme de 30,69 euros en remboursement du trop versé au titre de l'exécution provisoire du jugement, - condamner M. [Z] à lui verser la somme de 10 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [Z] aux dépens en ce inclus les frais d'huissier à hauteur d'une provision de 1 126 euros. L'ordonnance de clôture est intervenue le 4 octobre 2023. MOTIVATION : Sur la demande de retrait de la pièce n° 133 du bordereau de communication de M. [Z] : La société Primadiag demande à la cour d'écarter des débats cette pièce en soutenant qu'il s'agit d'une note technique produite pour la première fois en cause d'appel, rédigée sans date, sans papier à en-tête, sans signature, sans information sur sa diffusion, et soutient qu'elle n'a pas été réalisée par un collaborateur de la société, qu'elle n'a pas été diffusée en interne et qu'il est fort probable que M. [Z] l'ait lui-même rédigée. M. [Z] est resté taisant sur cette demande. La cour observe toutefois que la pièce en question a été volontairement écartée des débats par M. [Z] puisqu'elle ne figure pas dans son dossier de plaidoirie dont les cotes et le contenu s'arrêtent à la pièce 132 intitulée avis d'imposition. La cour fait donc droit à la demande présentée, considérant que M. [Z] s'y est de lui-même plié. Sur l'exécution du contrat de travail : Sur la demande en paiement de la rémunération variable pour les années 2016 et 2017 : M. [Z] sollicite la condamnation de l'employeur à lui verser à ce titre une somme de 34 113 euros brut outre les congés payés afférents. La société sollicite la confirmation du jugement en ce qu'il l'a condamnée à verser au salarié une somme de 6 167,84 euros à ce titre outre 616,78 euros au titre des congés payés afférents et conclut au débouté pour le surplus de la demande. Elle fait valoir que pour l'année 2016, un montant de prime a été finalisé le 12 mai 2017 pour une somme de 20 118,11 euros, se référant à son courrier du 12 mai 2017. Elle soutient par ailleurs que M. [Z] lorsqu'il a saisi la formation des référés du conseil de prud'hommes n'a pas pris en compte les versements qu'il a perçus régulièrement tous les mois à hauteur de 2 500 euros pour l'année 2018 et qu'il omet de préciser que le versement de la rémunération variable devait avoir lieu dès lors que les factures émises étaient encaissées et non remises en cause par les clients de sorte qu'aucune somme n'était due au titre de l'année 2017. L'avenant au contrat de travail à effet au 1er janvier 2016, pour une durée de 24 mois, prévoit dans son article 1, intitulé " modification de la clause rémunération " que : " Le salarié bénéficiera d'un salaire mensuel brut de 4 110,06 euros constitué d'une partie fixe pour 169 heures dont 151,67 heures à 23,71 euros et 17,33 heures majorées au taux de 25 % soit 29,64 euros et d'une part variable constituée comme suit : 2,5 % du chiffre d'affaires global de la société, en tant que directeur exécutif 1,5 % des ventes réalisées par le salarié, en tant que commercial 1 % du CA généré par la vente des machines intégrant le bloc magnétique en tant que co-inventeur du brevet Le calcul de la part variable à verser se fera chaque fin de trimestre sur la base du chiffre d'affaires réalisé sur ledit trimestre. Le versement de cette rémunération variable au salarié sera réalisé une fois les factures encaissées par la société de la part des clients concernés.' M. [Z] verse aux débats les bilans de la société pour les années 2016 et 2017 faisant apparaître un chiffre d'affaires net de 455 910 euros en 2016 et de 259 676 pour l'année 2017 étant observé que le chiffre de 608 786 qu'il avance dans ses écritures n'est pas établi et que l'attestation de l'expert- comptable la plus récente fait bien état d'un chiffre de 259 675,88 euros. M. [Z] reproche à la société d'avoir volontairement diminué le chiffre d'affaires en intégrant cinq machines Evoscience ainsi que trois autres machines dans les produits exceptionnels et non plus dans le chiffre d'affaires, dans le seul but de diminuer sa rémunération variable. Toutefois, la cour observe que les comptes ont été validés par l'expert comptable qui indique ne pas avoir relevé d'éléments remettant en cause la cohérence et la vraisemblance des comptes annuels ainsi que par le commissaire aux comptes dans son rapport sur les comptes annuels 2017 communiqués par la société de sorte que les chiffres avancés par M. [Z] ne sont pas retenus. Il résulte qu'au titre des années 2017 et 2016 le droit à rémunération variable de M. [Z] s'établit à 32 737,84 euros. Au vu des bulletins de salaire faisant apparaître le versement de primes et commissions à hauteur de la somme totale de 17 500 euros dont M. [Z] admet qu'il s'agissait de sa rémunération variable et la prime exceptionnelle ne pouvant valablement être prise en compte à ce titre contrairement à ce que soutient l'employeur, à défaut pour lui d'établir que ce caractère exceptionnel correspondait en réalité au versement de la rémunération variable, contractuellement convenue, la cour condamne la société à payer à M. [Z] la somme de 15 237,84 euros au titre du solde de sa rémunération variable pour les années 2016 et 2017. Le jugement est donc infirmé sur le quantum de la rémunération. Sur la demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral et violation de l'obligation de sécurité : Sur le harcèlement moral : Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Selon l'article L.1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés. L'article L.1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs qui y sont étrangers. M. [Z] présente les éléments suivants : - la dégradation de la situation des ressources humaines, - la discrimination salariale qu'il a subie en août 2017, - la rétrogradation de ses fonctions en octobre 2017, - l'annonce de son départ le 2 novembre 2017. De son côté, la société conteste le harcèlement moral allégué en faisant valoir que M. [Z] ne peut se prévaloir de situations collectives à l'ensemble du personnel et que des méthodes de gestion, même discutables, ne constituent pas un harcèlement moral dès lors qu'elles revêtent un caractère collectif. À cet égard toutefois, la cour relève que peuvent caractériser un harcèlement moral les méthodes de gestion mises en 'uvre par un supérieur hiérarchique dès lors qu'elles se manifestent, pour un salarié déterminé, par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits à sa dignité d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Sur la dégradation de la situation des ressources humaines, M. [Z] verse aux débats quelques pages (pièce 48) qu'il présente comme un audit réalisé en novembre 2016 faisant état de ce que le président de la société n'avait plus aucune autorité ni crédibilité pour tenir ses équipes, qu'il y avait une perte de confiance réciproque. Il explique que, toutefois, le dirigeant de la société lui avait renouvelé sa pleine confiance ainsi que cela résulte de l'avenant du 21 février 2017 modifiant ses conditions de rémunération. La cour considère que l'analyse de la situation des ressources humaines dont M. [Z] se prévaut est dépourvue de toute valeur probante dès lors que le document communiqué est incomplet, ni daté ni signé. La dégradation de la situation des ressources humaines et ses répercussions sur la personne de M. [Z] ne sont donc pas établies. Sur la discrimination salariale subie en août 2017, M. [Z] explique que par mail du 30 août 2017, il s'est étonné auprès du dirigeant de l'augmentation des salariés aux résultats alors qu'ils avaient une ancienneté inférieure à celle d'autres salariés, travaillant depuis plus de sept ans pour la société, dont lui-même, versant aux débats le mail en question. Toutefois ce seul mail est insuffisant pour établir la matérialité des faits allégués comme discriminatoires, d'autant que M. [Z] a fait l'objet d'une augmentation rétroactive par avenant du 29 février 2017 et était intéressé aux résultats, de sorte qu'il ne justifie pas avoir été personnellement victime des faits qu'il dénonce dans son mail sans que ceux-ci soient corroborés par d'autres éléments objectifs. La discrimination alléguée n'est donc pas retenue. Sur la rétrogradation de ses fonctions, M. [Z] explique que le business plan 2017-2020 contenait un organigramme faisant apparaître qu'il était rétrogradé au pôle commercial et communique le document ainsi que les minutes de la réunion du 2 novembre 2017 et l'attestation d'un salarié, ingénieur mécanique au sein de la société, dont il ressort que le dirigeant de la société a expliqué à ce dernier qu'il avait proposé la direction du pôle commercial à M. [Z] mais que celui-ci avait refusé l'offre. M. [Z] s'appuie également sur l'organigramme inséré dans le business plan 2018 2020 où il est mentionné non pas comme directeur exécutif mais comme directeur opérationnel. Les faits présentés corroborés par les pièces visées sont donc retenus. Sur l'annonce de son départ le 2 novembre 2017, M. [Z] produit le compte rendu de la réunion du 2 novembre 2017, déjà cité, qui ne le fait plus apparaître sur l'organigramme et fait état de ce que une personne dont les initiales sont KB va reprendre son activité pour ce qui concerne Odyscience et Labgene. Il s'appuie également sur un mail adressé par un membre du conseil stratégique le 22 novembre 2017 au dirigeant de l'entreprise, lui indiquant en faisant référence à un autre mail qui n'est pas identifié " ce mail semble-t-il m'apprend la démission de [V] je pense que le conseil stratégique aurait pu l'apprendre d'une autre manière sachant que [V] est la pièce maîtresse de l'entreprise. ". Il s'appuie également sur un mail du dirigeant de l'entreprise en date du 22 novembre 2017 lui indiquant avoir fait le point avec les équipes pour " nous organiser vis-à-vis de ton départ initialement prévu pour la mi-janvier " Il fait valoir également que le contrat d'inscription de son enfant à la crèche a été résilié par l'entreprise dès le début du mois d'octobre 2017. Les faits présentés, corroborés par les pièces visées sont donc retenus. Ces faits, pris dans leur ensemble sont de nature à laisser supposer des agissements de harcèlement moral et il appartient à l'employeur de prouver qu'ils sont justifiés par des éléments objectifs qui y sont étrangers. Sur la rétrogradation des fonctions, la société la conteste en faisant valoir que le business plan sur lequel M. [Z] fonde ses allégations n'est qu'un document de travail et soutient que la mention 'V1. 0 octobre 2017" sur ledit document le démontre. Elle soutient que M. [Z] ayant refusé cette réorganisation, celle-ci a été abandonnée et n'a jamais été effective. La cour considère qu'ainsi l'employeur justifie par des éléments objectifs étrangers à tous agissements de harcèlement moral les mentions figurant dans le projet de business plan lequel n'a jamais été appliqué, M. [Z] étant resté, jusqu'au bout, directeur exécutif de l'entreprise puisqu'il avait refusé la réorganisation projetée. Enfin, s'agissant de l'annonce de son départ, la société explique que des discussions étaient en cours avec M. [Z] dans le cadre d'une rupture conventionnelle qui devait avoir lieu au 31 décembre ou au 15 janvier, et que celles-ci n'ont pas abouti. La cour observe que le projet de départ de M. [Z] était effectivement en discussion entre les parties, n'avait aucun caractère secret puisque lui-même le 20 décembre 2017 faisait un point sur la passation de ses fonctions, que des recherches de recrutement auxquelles il participait étaient faites de sorte que l'annonce du départ de M. [Z] est justifiée par des éléments objectifs étrangers au harcèlement moral allégué, le problème de la résiliation du contrat de crèche étant étranger au regard des faits présentés. Par ailleurs, l'avis d'inaptitude rédigé par le médecin du travail ne suffit pas à lui seul à établir des agissements répétés de harcèlement moral. La cour ne retient donc pas que M. [Z] a été victime d'agissements de harcèlement moral. Sur le manquement à l'obligation de sécurité : La cour rappelle que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité envers ses salariés en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, doit en assurer l'effectivité. Ne méconnait pas son obligation, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail. M. [Z] ne présente pas de moyen dans ses écritures à l'appui de ses allégations au titre d'un manquement à l'obligation de sécurité. La cour ne retient donc pas le manquement alléguésécurité. En conséquence de ce qui précède, la cour ne retient pas que l'employeur a commis des actes de harcèlement moral sur la personne de M. [Z] ni de manquement à l'obligation de sécurité. Le jugement est donc confirmé en ce qu'il l'a débouté de sa demande de dommages-intérêts. Sur la rupture du contrat de travail : Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail : Sur le bien fondé de la demande : La cour rappelle que tout salarié peut demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail en cas d'inexécution par l'employeur de ses obligations contractuelles conformément aux dispositions de l'article 1224 du code civil. Il appartient au salarié de rapporter la preuve des faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur à l'appui de sa demande et les manquements de l'employeur à ses obligations doivent être d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur tout en continuant à travailler à son service et que ce dernier le licencie ultérieurement, comme c'est le cas en l'espèce, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée et, si tel est le cas, fixer la date de la rupture à la date d'envoi de la lettre de licenciement. M. [Z] reproche à l'employeur les manquements suivants : - le harcèlement moral dont il a été victime, mais la cour a retenu que les faits n'étaient pas établis, - le retrait et la rétrogradation de fonctions et l'annonce d'un départ en l'absence de rupture, mais la cour n'a pas retenu que les faits caractérisaient un manquement de l'employeur à ses obligations, - le non paiement de la part variable de sa rémunération, la cour a retenu que les faits étaient établis comme il a été vu ci-dessus, - le non-respect de ses obligations financières concernant la crèche accueillant son enfant, - l'exécution déloyale du contrat de travail. La société conclut au débouté. Sur le manquement relatif au non-respect des obligations financières de l'employeur concernant la crèche accueillant l'enfant de M. [Z] M. [Z] fait valoir que son enfant devait bénéficier d'une place en crèche, l'entreprise ayant signé le contrat de réservation le 22 août 2016. Il reproche à l'employeur d'avoir résilié le contrat pour le 31 décembre 2017 sans l'avertir, lui-même ne l'ayant appris que par un mail de la crèche en date du 24 novembre 2017 alors que son départ n'était pas acté et que la résiliation ne pouvait intervenir qu'en cas de démission ou de licenciement du salarié. La société conclut au débouté en faisant valoir qu'il s'agissait là d'un avantage considérable qui n'était pas contractualisé, qu'en réalité, c'est M. [Z] qui, au cours du mois de septembre 2017, avait demandé que le contrat avec la crèche soit modifié afin que son fils n'y aille plus qu'à mi-temps et qu'elle n'a fait qu'anticiper les conséquences financières du départ de M. [Z] dès lors qu'aucun autre salarié n'avait besoin d'une place en crèche afin de ne pas supporter les la charge financière d'un berceau vide. La cour observe que dans son courriel du 14 septembre 2017, M. [Z] indiquait lui-même qu'une résiliation était possible mais seulement pour l'année suivante et considère que si le contrat de travail ne faisait pas mention de cette prise en charge par l'employeur, celle-ci constituait un engagement unilatéral qui ne pouvait être dénoncé sans informer le salarié et sans l'observation d 'un délai de prévenance. En conséquence de ce qui précède, la cour considère que le manquement est établi, l'employeur ne justifiant pas de l'accord du salarié pour une résiliation du contrat au 31 décembre 2017. Sur l'exécution déloyale du contrat de travail : M. [Z] fait valoir que la modification unilatérale du contrat de travail par l'employeur qui lui a retiré ses fonctions, son départ annoncé à l'ensemble des salariés sans qu'aucun accord de rupture ne soit intervenu et la rupture du contrat de crèche caractérisent une exécution déloyale du contrat de travail. La société soutient qu'il s'agit d'une prétention qui ne peut valablement être invoquéedevant la cour puisque M. [Z] ne l'avait pas présentée en première instance. Toutefois, la cour observe qu'il ne s'agit pas d'une prétention puisqu'aucune demande n'est formée au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail mais simplement d'un moyen nouveau, invoqué à l'appui de la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et rappelle que l'article 563 du code de procédure civile autorise les parties à invoquer en cause d'appel des moyens nouveaux. La demande est rejetée. L'exécution déloyale du contrat de travail est ainsi caractérisée par le paiement partiel de la rémunération variable et par la résiliation unilatérale du contrat de crèche de l'enfant du salarié. En définitive, la cour considère que sont établis les manquements relatifs au non-paiement en son entier de la part variable de la rémunération à hauteur d'une somme qui représente près de la moitié du montant dû et environ trois mois du salaire mensuel de base ainsi que la résiliation unilatérale du contrat de crèche de l'enfant de M. [Z] sans prévenir le salarié caractérisant une exécution déloyale du contrat de travail. Ces faits qui touchent à la fois à la rémunération du salarié de façon significative et aux conditions financières de son engagement avec des répercussions sur sa situation personnelle et familiale sont suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail. La cour prononce donc la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur. Sur les effets du prononcé de la résiliation judiciaire : La cour n'ayant pas retenu que M. [Z] avait été victime de harcèlement moral juge que la résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au jour du licenciement. M. [Z] est donc débouté de l'ensemble des demandes qu'il présentait au titre de la nullité du licenciement. Le jugement est confirmé de ce chef. Sur les conséquences financières de la résiliation judiciaire : M. [Z] effectue ses calculs sur la base d'un salaire mensuel moyen de 6 753 euros incluant la rémunération variable. La société conclut au débouté. Compte tenu de la solution du litige, notamment sur le montant du solde de la rémunération variable, et au vu des bulletins de salaires communiqués, la cour évalue le salaire mensuel de M. [Z] à la somme de 5 474,13 euros sans qu'il y ait matière à fixation à défaut d'exécution provisoire de la présente décision. Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : M. [Z] sollicite la condamnation de l'employeur à lui verser la somme de 81 036 euros net correspondant selon ses calculs à un an de salaire. En application de l'article L. 1235-3 du code du travail, eu égard à son ancienneté de huit années complètes, des circonstances de la rupture, de l'âge de M. [Z] (né en 1986), du montant de sa rémunération mensuelle brute, de ce qu'il justifie de sa situation postérieure à la rupture, (création de sa propre société), la cour condamne la société à lui verser la somme de 35 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, suffisant à réparer son entier préjudice. Le jugement est infirmé en ce qu'il a débouté M. [Z] de ce chef de demande. Sur l'indemnité compensatrice de préavis : En sa qualité de cadre, M. [Z] est fondé à percevoir une somme de 16 422,39 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 1 642,23 au titre des congés payés afférents en application de l'article 3 de l'avenant n° 3 de la convention collective relatif aux dispositions particulières aux cadres. Le jugement est infirmé en ce qu'il a débouté M. [Z] de ce chef de demande. Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement : Aux termes de l'article 5 de l'avenant n°3 relatif aux dispositions particulières aux cadres, l'indemnité de licenciement est fixée de la manière suivante pour les salariés qui présentent comme M. [Z] 5 à 10 ans de présence révolue : '0,3 mois de salaire de référence par année de présence à compter de la date d'entrée dans l'entreprise ". Sur la base d'un salaire de référence de 5 474,13 euros la cour condamne en conséquence la société à verser à M. [Z] la somme de 14 506,85 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement. Le jugement est infirmé en ce qu'il a débouté M. [Z] de ce chef de demande Sur le rappel de salaire sur mise à pied à titre conservatoire pour la période du 1er au 13 avril 2018 : M. [Z] réclame la condamnation de l'employeur à lui verser une somme de 3 116,70 euros à ce titre. La société conclut au débouté. La cour observe que selon les mentions du bulletin de salaire du mois d'avril a été retenue au titre de la mise à pied conservatoire pour la période concernée par la demande une somme de1 659,84 euros. Eu égard à la solution du litige, aucune faute lourde n'étant retenue, la cour condamne en conséquence la société à verser à M. [Z] la somme de 1 659,04 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire. Le jugement est infirmé en ce qu'il a débouté M. [Z] de ce chef de demande. Sur l'indemnité compensatrice de congés payés : Aux termes de l'article L. 3141-28 du code du travail, 'Lorsque le contrat de travail est rompu sans que le salarié ait pu bénéficier de la totalité des congés auxquels il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il n'a pas bénéficié une indemnité compensatrice de congé déterminée d'après les articles L. 3121-24 à L. 3141-27.'. M. [Z] fait valoir qu'il n'avait pas pris la totalité de ses congés lors de la rupture de la relation de travail, qu'il résulte de son bulletins de salaire de mars 2018 qu'il avait acquis 61 jours de congés pour 2017 et 20,8 jours pour l'année 2018 qu'il n'en a pris que 16 de sorte que lui reste due une somme de 8 687,26 euros, rémunération variable incluse. La société conclut au débouté en faisant valoir que M. [Z] a été rempli de ses droits lors de la rupture de la relation de travail et qu'elle n'avait pas validé le report des congés de l'année N-2, de sorte que la demande doit être rejetée. La cour rappelle qu'un salarié doit être reçu en sa demande en paiement d'un solde d'indemnité compensatrice de congés payés même si le solde de congés payés litigieux avait été acquis au titre d'une période antérieure à la période de référence en cours à la date de la rupture, dès lors, cependant, qu'il avait été reporté sur cette dernière période avec l'accord de l'employeur ainsi qu'en atteste la mention de ce solde dans les bulletins de paye. En l'espèce, la cour observe que le solde des congés payés figure sur les bulletins de salaire jusqu'en mars 2018, et qu'en outre, dans un mail du 23 mai 2017, intitulé 'pointage des congés payés', l'employeur, mentionnant un solde de 65 jours de congés payés pour M. [Z] mais faisant également état de la situation d'autres salariés, lui indique qu'il a 'la capacité de reporter ces congés' mais qu'il souhaite qu'ils soient étalés sur les mois à venir. La cour considère ces éléments suffisants pour établir que le report de congés payés était accepté par la société. Il est par conséquent fait droit à la demande de M. [Z] mais seulement à hauteur de la somme de 5 589,07 euros étant observé que le rappel de salaire au titre de la rémunération variable a été accordé avec les congés payés afférents de sorte que M. [Z] a été rempli de ses droits à cet égard. Le jugement est infirmé de ce chef. Sur le travail dissimulé : M. [Z] soutient que la société Primadiag s'est soustraite volontairement à son obligation de procéder au paiement de la part variable de sa rémunération et qu'elle a sciemment basculé cinq machines et Evoscience dans la rubrique produits exceptionnels pour s'en dispenser de sorte que selon lui, la volonté de dissimulation est établie. La cour n'ayant pas retenu les man'uvres alléguées au regard de la validation des comptes par le commissaire aux comptes comme il a été dit précédemment considère que le caractère volontaire de la dissimulation alléguée n'est pas établi et le déboute de sa demande. Le jugement est confirmé de ce chef. Sur les demandes de la société Primadiag : La société Primadiag réclame la condamnation de M. [Z] à lui verser une somme de 878 040,16 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice découlant de ses actes fautifs. La cour, n'ayant pas retenu la faute lourde, la déboute de cette demande. Le jugement est confirmé de ce chef. Elle réclame également la condamnation de de M. [Z] à lui verser une somme de 30,69 euros en remboursement du trop versé lors de l'exécution du jugement. Elle explique qu'en exécution du jugement elle a adressé à M. [Z] un chèque de 2 644,76 euros puis s'être rendu compte que son comptable avait versé une somme erronée de 2 675,45 euros. Elle fait valoir que M. [Z] n'a remboursé que la somme de 2 644,76 euros mais non le solde représentant 30,69 euros. M. [Z] est resté taisant sur ce chef de demande. La cour considère qu'à défaut de décompte communiqué pour justifier la demande présentée par la société Primadiag, elle n'est pas en mesure d'apprécier la réalité de l'erreur alléguée notamment au regard des intérêts au taux légal dont il est affirmé dans les échanges de courriers entre les conseils des parties qu'ils ont été réglés de sorte que la société est déboutée de sa demande. Sur les autres demandes : La cour rappelle que les intérêts au taux légal portant sur les condamnations de nature salariale sont dus à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation et que ceux portant sur les condamnations de nature indemnitaire sont dus à compter de la présente décision. La cour ordonne la capitalisation des intérêts conformément à la demande présentée en application de l'article 1343-2 du code civil. La société Primadiag doit remettre à M. [Z] une attestation pour pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie récapitulatif conformes à la présente décision sans qu'il soit nécessaire de prononcer une astreinte. La demande en ce sens est rejetée. La cour fait application de l'article L 1235 4 du code du travail et la société est condamnée à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage éventuellement versées à M. [Z] depuis son licenciement dans la limite de trois mois. La société Primadiag, partie perdante, est condamnée aux dépens de première instance et d'appel et doit indemniser M. [Z] des frais exposés par lui et non compris dans les dépens à hauteur de la somme de 4 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, sa propre demande sur ce même fondement étant rejetée. PAR CES MOTIFS : La cour statuant par mise à disposition au greffe et contradictoirement : Infirme le jugement sauf en ce qu'il a débouté M. [V] [Z] de ses demandes de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et harcèlement moral, travail dissimulé et la société Primadiag de sa demande de dommages-intérêts, Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, Ecarte des débats la pièce n° 133 du bordereau de communication de M. [V] [Z], Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail et dit qu'elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 13 avril 2018, Condamne la société Primadiag à verser à M. [V] [Z] les sommes de : - 15 237,84 euros au titre du solde de sa rémunération variable pour les années 2016 et 2017 outre 1 523,78 euros au titre des congés payés afférents, - 35 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 14 506,85 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, - 16 422,39 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 1 642,23 au titre des congés payés afférents, - 1 659,04 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoirepour la période du 1er au 13 avril 2018, - 5 589,07 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés, Rappelle que les intérêts au taux légal portant sur les condamnations de nature salariale sont dus à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation et que ceux portant sur les condamnations de nature indemnitaire sont dus à compter de la présente décision, Ordonne la capitalisation des intérêts échus, dus pour une année entière, Condamne la société Primadiag à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage éventuellement perçues par le salarié depuis son licenciement jusqu'à ce jour dans la limite de trois mois, Ordonne à société Primadiag de remettre à M. [V] [Z] une attestation pour Pôle emploi un certificat de travail et un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision, Déboute M. [V] [Z] et la société Primadiag du surplus de leurs demandes, Condamne la société Primadiag aux dépens de première instance et d'appel et à verser à M. [Z] une somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. LA GREFFIERE LA PRESIDENTE