Cour d'appel, 28 septembre 2022. 20/04960

Copies exécutoiresRÉPUBLIQUE FRANÇAISE délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 3 ARRÊT DU 28 SEPTEMBRE 2022 (n° , 7pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/04960 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CBUTY Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 Février 2020 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 2018022665 APPELANTES S.A.S. EDIMEDE immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Paris sous le numéro 400 641 247 prise en la personne de ses représentants légaux en cette qualité audit siège [Adresse 5] [Localité 3] S.A.S. AABAS INTERACTIVE immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Paris sous le numéro 400 800 694 prise en la personne de ses représentants légaux en cette qualité audit siège [Adresse 5] [Localité 3] Représentées par Me Frédéric INGOLD de la SELARL INGOLD & THOMAS - AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : B1055 Assistées de Me ILLOUZ François , de la Selas ILLOUZ & Avocats, toque P38 INTIMES M. [S] [K] [Adresse 1] [Localité 7] [Localité 2] Représenté par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477 Assisté de Me Sandrine ARNAUD, de la SELARL ARNAUD- LEXAVOUE BESANCON, avocate au barreau de BESANCON S.A.S. MOBIYO immatriculée au registre du commerce et des sociétés de NANTERRE sous le numéro 824 638 209 [Adresse 6] [Localité 4] Représentée par Me Hervé LEHMAN de la SCP AVENS, avocat au barreau de PARIS, toque : P0286 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 06 Septembre 2022, en audience publique, rapport ayant été fait par M.Gilles BALAY, Président de chambre , en application des articles 805 et 907 du code de procédure civile, devant la Cour composée de : M. Gilles BALAY, Président de chambre M. Douglas BERTHE,Conseiller MME Emmanuelle LEBÉE, Magistrate honoraire qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats : Damien GOVINDARETTY ARRÊT : - CONTRADICTOIRE - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Gilles BALAY, Président de chambre et par Anaïs DECEBAL, Greffière, présente lors de la mise à disposition. * * * FAITS ET PROCÉDURE Le 18 juin 2013, M. [S] [K], commerçant spécialisé dans le domaine de la parapsychologie et propriétaire d'un fonds de commerce exploité sous le nom commercial « voyantissime », a conclu un contrat de prestations de services avec la société Allopass, devenue Hipay Mobile, puis Mobiyo, afin de mettre en place l'hébergement d'une plate-forme technique de services vocaux interactifs lui permettant de développer son activité de voyance par téléphone. La plate-forme Allopass réceptionnait les appels des clients aux numéros majorés de type 08. Par acte du 30 juin 2016, Monsieur [S] [K] a cédé son fonds de commerce à la société Edimede, spécialisée dans le domaine de la voyance et de l'astrologie par téléphone. Elle a confié l'activité d'hébergement de serveur vocal à la société Aabas Interactive, laquelle appartient au même groupe de sociétés que la cessionnaire. La société Hipay Mobile, devenue Mobiyo, a transmis à la société Aabas Interactive les numéros de téléphone de la liste jointe à l'annexe 1 du contrat de cession, correspondant aux services vocaux. Le 27 juin 2017, la société Edimede a mis en demeure la société Hipay Mobile de lui communiquer l'intégralité des numéros de téléphone des clients et de lui payer la somme de 21 324,97 € au titre du reversement des numéros majorés, indûment perçu pendant la période de changement d'opérateur au cours du troisième trimestre 2016. Par exploits des 06 et 10 avril 2018, la société Edimede et la société Aabas Interactive ont fait assigner à comparaître la société Mobiyo et M. [S] [K] devant le tribunal de commerce de Paris. Par jugement du 12 février 2020, le tribunal de commerce de Paris a dit que M. [S] [K] n'a pas manqué à son obligation de délivrance du fonds de commerce cédé et n'était pas tenu par une obligation de porte fort à l'égard de la société Edimede ; il a débouté cette dernière de sa demande de communication sous astreinte d'un fichier clients ; et condamné la société Mobiyo à payer aux sociétés Edimede et Aabas Interactive les intérêts légaux des factures impayées au titre du reversement des numéros majorés, intérêts dus depuis le 27 juin 2017, date de la mise en demeure jusqu'au 22 février 2019, date du paiement, soit la somme de 310,96 € ; mais il a débouté les sociétés Edimede et Aabas Interactive de l'ensemble de leurs demandes indemnitaires et les a condamnées solidairement les sociétés Edimede et Aabas Interactive à payer la somme de 4 000 € à la société Mobiyo et condamné la société Edimede à payer à M. [S] [K] la somme de 3 500 € ; il a ordonné l'exécution provisoire du jugement, en toutes ses dispositions, sans constitution de garantie ; débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires ; condamné les sociétés Edimede et Aabas Interactive aux dépens de l'instance, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 122,83 € dont 20,26 € de TVA. **** Par déclaration du 10 mars 2020, la société Edimede et la société Aabas Interactive ont interjeté appel partiel du jugement. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 29 juin 2022. MOYENS ET PRÉTENTIONS Afin de déterminer les moyens et prétentions des parties, il est nécessaire de statuer sur: les conclusions déposées le 25 août 2022 au nom de la société Mobiyo demandant le rabat de l'ordonnance de clôture, subsidiairement le rejet des conclusions déposées le 28 juin 2022 au nom des sociétés Edimede et Aabas Interactive. Par ces conclusions sont aussi développés des moyens et prétentions sur le fond. Les conclusions déposées le 30 août 2022 au nom de monsieur [S] [K] demandant le rejet des conclusions déposées le 28 juin 2022 au nom des sociétés Edimede et Aabas Interactive Les conclusions déposées le 2 septembre 2022 au nom des sociétés Edimede et Aabas Interactive demandant le débouté des incidents de procédure, et que soient jugées recevables les conclusions qu'elle a déposées le 28 juin 2022 et les pièces 34 et 35; mais que soient écartées les conclusions au fond du 25 août 2022 de la société Mobiyo. Aux termes de l'article 803 du code de procédure civile, l'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue; Le respect du contradictoire n'est pas en soi une cause grave de rabat de la clôture au sens de l'article précité, dans la mesure où les parties peuvent demander à la Cour d'écarter des conclusions tardives, ce que la société Mobiyo a d'ailleurs fait. En l'espèce, l'affaire était en état quand les parties ont reçu un avis de fixation et les reports de la date de clôture leur ont permis d'échanger suffisamment leurs pièces et conclusions. Les sociétés appelantes ont conclu le 16 août 2020 et après réception de l'avis de fixation, elles ont à nouveau conclu le 15 mars 2022, veille de la date prévue pour la clôture. Celle ci ayant été reportée pour assurer la loyauté des débats, monsieur [K] a déposé des conclusions le 3 mai 2022 et la société Mobiyo le 23 mai 2022. Ainsi, les conclusions n°3 des sociétés appelantes déposées le 28 juin 2022, la veille de l'ordonnance de clôture reportée à cause de leurs écritures du 15 mars 2022, est tardive et n'a pas permis aux intimés de conclure en réponse. Elle contreviennent au principe du contradictoire et doivent être écartées des débats, ainsi que les nouvelles pièces communiquées, en application de l'article 16 du code de procédure civile. De même seront écartées les conclusions au fond de la société Mobiyo déposées le 25 août 2022, postérieurement à la clôture. Vu les dernières conclusions déposées le 15 mars 2022, par lesquelles la société Edimede et la société Aabas Interactive, appelantes, demandent à la Cour d'infirmer le jugement entrepris sauf en ce qu'il a condamné la société Mobiyo à leur payer les intérêts légaux des factures impayées au titre du reversement des numéros majorés, intérêts dus depuis le 27 juin 2017, date de la mise en demeure jusqu'au 22 février 2019, date du paiement, soit la somme de 310,96 €, et, statuant à nouveau, de condamner la société Mobiyo à communiquer sous astreinte de 1 000 € par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir le fichier-clients appartenant à la société Edimede sous forme de tableau Excel ; condamner solidairement la société Mobiyo et M. [K] à payer à la société Edimede des dommages-intérêts à hauteur de 789 252 €, correspondant au manque à gagner de la société Edimede depuis la reprise du fonds de commerce à parfaire à la date de l'arrêt à intervenir ; les condamner solidairement à lui payer la somme de 50 000 € à titre de dommages-intérêts pour la perte de valorisation du fichier-clients qu'aurait dû posséder la société Edimede dès l'acquisition du fonds de commerce le 30 juin 2016 ; subsidiairement, condamner M. [K] à payer à la société Edimede la somme de 789 252 € à titre de dommages-intérêts, correspondant au manque à gagner qu'elle a subi depuis la reprise du fonds de commerce à parfaire à la date de l'arrêt à intervenir ; le condamner à lui payer la somme de 50 000 € à titre de dommages-intérêts pour la perte évidente de valorisation du fichier-clients qu'aurait dû obtenir la société Edimede dès l'acquisition du fonds de commerce le 30 juin 2016 ; en tout état de cause, condamner la société Mobiyo au paiement de la somme de 138 119 € à la société Aabas Interactive à titre de dommages-intérêts pour obstruction volontaire au développement de son activité commerciale ; la condamner au paiement de la somme de 10 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; condamner M. [K] à leur payer la somme de 6 000 € en application des mêmes dispositions ; condamner solidairement la société Mobiyo et M. [K] aux entiers dépens. Vu les dernières conclusions déposées le 03 mai 2022, par lesquelles M. [S] [K], intimé, demande à la Cour de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, y ajoutant, condamner la société Edimede à lui payer la somme de 7 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, et la condamner aux entiers dépens. Vu les dernières conclusions déposées le 23 mai 2022, par lesquelles la société Mobiyo, intimée, demande à la Cour de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, y ajoutant, condamner solidairement les sociétés Edimede et Aabas Interactive à payer chacune à la société Mobiyo une somme de 25 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; les condamner sous la même solidarité aux entiers dépens. *** En application de l'article 455 du code de procédure civile, il convient de se référer aux conclusions ci-dessus visées pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties. Cependant, pour une meilleure compréhension du présent arrêt, la position des parties sera succinctement résumée. Au soutien de leur demande relative à la communication du fichier-clients, à la condamnation solidaire des intimés à payer à la société Edimede les sommes de 789 252€ au titre du manque à gagner et celle de 50 000 € correspondant à la perte de la valeur fichier-clients, la société Edimede et la société Aabas Interactive affirment que la cession de fonds de commerce incluait nécessairement la clientèle, quelle que soit l'option de service souscrite, laquelle leur serait en tout état de cause inopposable. Elles soutiennent que M. [K] a commis un manquement à son obligation de délivrance de la clientèle en ne transférant pas l'intégralité du fichier-clients. Prétendant que la société Edimede a subi de ce fait un préjudice, elles affirment que ce manquement contractuel est de nature à engager la responsabilité du cédant. Elles soutiennent que la société Mobiyo a également commis un manquement contractuel en ce qu'elle était tenue de transmettre l'intégralité du fichier-clients à la société Edimede. Elles font aussi valoir que la rétention illicite du fichier-clients par la société Mobiyo est constitutive d'un acte de concurrence déloyale à l'encontre de la société Edimede de nature à engager sa responsabilité délictuelle. A titre subsidiaire, si la Cour confirmait le jugement entrepris sur le respect de l'obligation de délivrance par Monsieur [K], la société Edimede et la société Aabas Interactive sollicitent l'infirmation du jugement en ce qu'il a considéré que Monsieur [K] n'était pas tenu par une obligation de porte-fort à l'égard de la société Edimede et expose que l'engagement de transférer l'intégralité du fonds de commerce comportant le fichier-clients, élément indissociable du fonds de commerce, devrait s'analyser en une promesse de porte-fort pour le compte de Mobiyo. Monsieur [K], intimé, soutient n'avoir commis aucun manquement tant au regard de son obligation de délivrance en sa qualité de cédant qu'au regard d'une prétendue promesse de porte fort, et expose que le fichier clients ne figurait pas parmi les éléments du fonds de commerce. D'une part, il prétend qu'il ne disposait d'aucun droit sur un potentiel fichier et affirme que la société Edimede n'a pas souscrit à l'option « services SMS promotionnels », laquelle permet des relances auprès des clients. Elle ajoute que la situation actuelle résulte des propres choix de la société Edimede. D'autre part, il soutient qu'aucun document ne montre qu'il s'est engagé à obtenir de la société Mobiyo qu'elle transmette les numéros litigieux. Subsidiairement, il fait valoir l'absence de démonstration d'un préjudice en lien direct avec les fautes lui étant reprochées. La société Mobiyo affirme qu'elle n'avait aucune obligation contractuelle de constituer et communiquer un fichier-clients et expose que M. [K] n'a pas souscrit au « service SMS Promotionnels » lequel impliquait effectivement une collecte d'informations, le cédant ayant seulement souscrit aux « services vocaux interactifs ». Elle affirme ne pas avoir collecté de données utilisateurs et ne pas avoir constitué de fichier clients afin de respecter la loi Informatique et Libertés. Elle prétend avoir exécuté son obligation contractuelle de transfert des numéros de serveurs vocaux. Elle fait valoir que le contrat conclu en août 2007 entre la société Eurovox et une autre société ne saurait être applicable en l'espèce dès lors que ni M. [S] [K], ni la société Edimede ni la société Mobiyo n'y sont parties. Invoquant l'absence de preuve d'un acte de concurrence déloyale, elle prétend qu'elle ne peut commettre un tel acte en l'absence de qualité de concurrente de la société Edimede. Elle conteste également un tel acte à l'encontre de la société Aabas Interactive et expose que celle-ci est étrangère à ses relations contractuelles ainsi qu'à l'existence prétendue du fichier. La société Edimede et la société Aabas Interactive affirment que la société Mobiyo et M. [K] ont occasionné à la société Edimede un préjudice direct indemnisable. Elles font valoir des pertes de chiffre d'affaires sur les quatre années suivant l'acquisition du fonds de commerce de M. [K], de près de deux millions d' euros avec un résultat d'exploitation de 40 %. Elles affirment que l'absence de communication du fichier-clients à la société Edimede l'a empêchée d'entreprendre des actions commerciales pertinentes notamment en relancant sa clientèle. Au soutien de leur demande relative à la condamnation de la société Mobiyo à payer la somme de 138 119 € à la société Aabas Interactive, la société Edimede et la société Aabas Interactive font valoir que cette dernière est victime par ricochet des agissements litigieux en ce qu'elle a été privé des commissions qu'elle aurait dû recevoir à raison du traitement des clients dont le fichier n'a pas été délivré du fait de la société Mobiyo et de M. [K]. La société Mobiyo rappelle que la société Edimede exploite le fonds de commerce sans fichier clients, et affirme que les demandes adverses illustrent la mauvaise foi des appelantes en ce que leur raisonnement repose sur cinq hypothèses erronées relatives aux chiffres d'affaires. Elle expose que le chiffre d'affaires de la société Edimede a suivi une croissance constante sur les deux années qui ont suivi le rachat du fonds de commerce avant de chuter sur les trois derniers exercices. Elle prétend que la société Aabas Interactive n'a subi aucun préjudice. MOTIFS DE L'ARRET C'est par une analyse circonstanciée et des motifs pertinents qu'il convient d'adopter entièrement que le tribunal de commerce a statué sur les moyens soulevés devant lui et repris devant la Cour. Il convient d'y ajouter que les sociétés prestataires, Mobiyo et Aabas Interactive ne sont pas parties au contrat de cession de fonds de commerce. Or le tribunal a justement relevé, en analysant le contrat de cession de fonds de commerce afin de déterminer si il y avait une obligation de délivrance d'un fichier-clients comprenant les numéros de téléphone de tous les clients de monsieur [K] qu'aucune mention explicite n'y figure et que si le fonds de commerce comprend la clientèle et l'achalandage en ce compris l'ensemble des numéros de téléphone listés en annexe 1, la dite annexe comprend la liste des numéros de téléphone d'appel des serveurs vocaux, mais pas ceux des clients ayant composé ces numéros. Les sociétés appelantes ne sont pas fondées à exiger l'exécution d'une obligation implicite à la charge de Monsieur [K] dont il n'est pas prétendu qu'il disposait d'ailleurs de la liste des numéros de téléphone des clients. Il n'avait pas eu besoin de cette liste compte tenu du service souscrit n'incluant pas la relance, qui seule aurait justifié la création d'un tel fichier. Ainsi, les sociétés appelantes se contentent d'affirmer, à propos du fichier manquant, qu'il aurait dû exister... elles ne sont pas fondées à exiger l'exécution d'une obligation implicite de produire un fichier inexistant. En conséquence il n'est établi aucun manquement à l'obligation de délivrance. S'agissant de la responsabilité de la société Mobiyo, il appartient aux sociétés appelantes de démontrer la faute qu'elle aurait commise, et le lien de causalité avec le préjudice qu'elle invoquent. Or la société Mobiyo n'a pas commis de faute à l'égard de son contractant, Monsieur [K], qui n'a pas exigé d'elle la constitution d'un fichier des numéros de téléphone de ses clients, en l'absence de besoin, n'ayant de ce fait pas entrepris les démarches nécessaires au plan légal pour la constitution d'un fichier. Indépendamment de la possibilité technique qui ne fait pas débat, la société Mobiyo n'avait donc ni obligation, ni même le droit de constituer le fichier que les sociétés appelantes lui reprochent de n'avoir pas délivré. Les sociétés appelantes, qui n'ont pas de rapport contractuel avec la société Mobiyo, ne rapportent donc pas la preuve de sa faute à leur égard. En l'absence d'obligation de la société Mobiyo, le moyen tiré d'une promesse de porte-fort de Monsieur [K] au bénéfice de la société Edimede est en conséquence inopérant. Les sociétés appelantes ne rapportent pas davantage la preuve d'une faute de concurrence déloyale ou détournement de clientèle ; il convient d'observer que la clientèle dont il est question n'est pas celle de la société Mobiyo mais bien celle de Monsieur [K], qui a été cédée avec le fonds de commerce, et aucun acte matériel de concurrence déloyale n'est prétendu ni a fortiori établi. Le jugement entrepris doit en conséquence être confirmé en toutes ses dispositions, y compris celles relatives aux dépens et frais irrépétibles. En application de l'article 700 du code de procédure civile, il y a lieu d'y ajouter l'indemnisation des frais non compris dans les dépens exposés en cause d'appel. La société Edimede doit être condamnée à payer à Monsieur [S] [K] la somme de 5000 €, les sociétés appelantes seront condamnées in solidum à payer à ce titre à la société Mobiyo la somme de 5000 €. Elles seront condamnées in solidum aux dépens. PAR CES MOTIFS La cour, Statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, DIT n'y avoir lieu de révoquer l'ordonnance de clôture, ÉCARTE des débats les conclusions notifiées le 28 juin 2022 au nom des sociétés Edimede et Aabas Interactive et les pièces numéro 34 et 35 annexées, ÉCARTE des débats les conclusions au fond notifiées le 25 août 2022 au nom de la société Mobiyo, CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris le 12 février 2020, Y ajoutant, CONDAMNE la société Edimede à payer à Monsieur [S] [K] la somme de 5000 €en indemnisation des frais irrépétibles exposés à l'occasion de l'instance d'appel, CONDAMNE in solidum la société Edimede et la société Aabas Interactive à payer à la société Mobiyo la somme de 5000 € en indemnisation des frais irrépétibles exposés à l'occasion de l'instance d'appel, Les condamne in solidum aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT